浅议行政自由裁量权的司法监督
刘成江
一 、行政自由裁量权的概念
（一）行政自由裁量权的含义
各专家学者对行政自由裁量权的含义界定莫衷一是,比较流行和普遍让人接受的观点认为行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定,或虽有明确规定,但留有一定自由行使职权的幅度,由行政主体依照立法目的和公正合理的原则,结合具体情形自行判断并做出处理的权力,是行政机关的一种自行决定权,即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。
（二）行政自由裁量权的特征
行政自由裁量权具有多种特征,为了更好的了解行政自由裁量权的特征,本文从以下三个方面来阐释。
1、从权力的来源看，行政自由裁量权来源于法律法规的直接规定。法律法规的这种规定，可以是明示的方式，也可以是默示的方式 , 通过这两种方式授予行政机关以自由裁量权。
2、从权力的特点看，行政自由裁量权是一种“特殊自由”的权力。首先,行政自由裁量权存在一定的自由度,法律法规赋予行政机关管理某项事务为或不为某种行为的权力,而对于相应管理行为的程序、内容、方法、条件等未予明确,这些内容都由行政主体自由的进行判断、斟酌和选择。因此,行政自由裁量权赋予了行政主体一定的自由。其次,行政自由裁量权赋予行政主体的“自由”是相对的自由 , 是受到合法性原则和合理性原则共同约束的自由,是必须符合法律原则和公平理念的自由,是必须遵循法的精神和法的目的的自由。所以, 行政自由裁量权的自由是根据合理和公正原则做某事,而不是根据个人意愿做某事,具有相对自由性。
3、从权力的效力看,行政自由裁量权的效力具有特定性。自由裁量的效力主要限于个案的处理,不具有普遍约束力,这主要是由自由裁量权裁量事项的内容的多样性、性质的复杂性造成的。
(三)行政自由裁量权在我国法律中的体现
现代社会的发展,使得行政职权范围不断扩大,行政自由裁量权作为一种合理合法地进行自由选择的权力,其存在的空间必然加大。归纳起来,在我国法律法规中主要体现在以下四个方面:
1、授予行政机关某种权力,行政机关可以在作为与不作为之间作出选择。例如《行政处罚法》第三十七条第二款规定行政机关在符合法律规定的前提下可以对“是否将证据先行登记保存”做出选择。
2、法律法规对某种情形下所采取的某几种处置方式均列举出来 , 授权行政机关可以选择其中的一种或几种处置方式。例如《治安管理处罚法》规定,对违反治安管理的违法行为人,行政机关可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、拘留处罚。
3、法律法规对行政处罚,主要是罚款处罚和拘留处罚,制定出一个幅度和范围,行政机关可以在此幅度和范围内自由掌握,进行处罚。例如《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定,经营者利用广告或其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
4、法律法规对于行政违法行为情节或其他情形未做出具体规定而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”、“必要时”等模糊、不确定的法律概念,由执法机关理解、掌握和适用。
综上所述,行政自由裁量权是行政主体在法律规定的权限范围内,在行政权力缺乏羁束性规定的情况下,自行判断、选择和决定以做出公正而适当的具体行政行为的权力,即对行为的范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。
二、行政自由裁量权的存在、错位及负效应
不论在哪一个国家，行政自由裁量权都是存在的，只是范围和监督制约方式不同而已。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政主体能够审时度势、权衡轻重，对各种特殊、具体的社会关系产生的问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的主观自由选择的余地。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事作出卓有成效的行政管理。
但行政自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地能动作用，即行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。因为行政自由裁量权执行的是国家意志，这就决定了行政权力作用的方式具有强制性。行政主体为了保证国家法律的有效执行、政令的畅通、公共利益的实现，就必须采取强制性的手段迫使行政权力客体接受。行政权力的这种强制力主要是以国家暴力的威慑作用作为后盾，以服从为前提的。在法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则时，行政工作人员的素质跟不上行政法治要求，行政自由裁量权又缺乏程序约束及必要有效监督的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，被侵害的可能性极大。出现这种结果，主要是行政权力目标合理，但手段不当，运行轨道欠畅通的缘故，其集中表现是滥用自由裁量权，在实践中具体表现为：
1、自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重。由于行政行为的具体作出者是公务员，公务员难免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量超过一定的标准，或自由裁量超出一定的范围、种类，出现畸轻畸重的现象，造成行政自由裁量权的滥用。
2.自由裁量行为在具体行政行为中前后不一。由于一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的事实、情节、后果作出不一致的具体结果。
3.拖延履行法定职责。根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使行政权，履行法定职责。但在实践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责的行为大有其在。这种行为也是对自由裁量权的滥用。
对行政自由裁量权必须加以控制，在法学界已形成共识。笔者认为行政自由裁量权的行使，理所当然地应遵循行政法治原则，接受司法监督。
三、行政自由裁量权的司法监督的含义及其特点
行政自由裁量权的司法监督是指人民法院在行政审判中依行政管理相对人的请求（起诉），对行政机关及其工作人员行政自由裁量行为是否合法进行司法审查裁判，是人民法院在行政诉讼中，运用国家审判权对行政自由裁量行为的合法性监督。从行政自由裁量权的司法监督的含义中可以看出，它具有如下特点：
1、行政自由裁量权的司法监督由诉权的行使而引发。即是说，对行政自由裁量权实施司法监督必须具备一定的条件，即行政管理相对人认为行政自由裁量行为侵犯其合法权益，并向人民法院提起行政诉讼，请求人民法院予以司法救济，要求法院作出裁判。换言之，人民法院运用审判权对行政自由裁量行为作出裁判只有进入诉讼程序后才能发生，如果没有行政管理相对人的请求，人民法院则不能主动对行政自由裁量行为实施司法监督。可见，对行政自由裁量权的司法监督是被动的监督，或者说是一种事后监督。
2、是人民法院运用国家审判权进行的监督，具有公正性、权威性和补救性。在行政诉讼活动中，行政机关与管理相对人诉讼双方的地位、诉讼权利平等，司法监督具有公正性。另外，在行政诉讼中，不允许蔑视司法权威，对抗拒出庭、哄闹公堂等行为，无论行为作出者的身份如何，司法机关均能对之实施司法强制措施，并使之承担相应的法律责任，这对滥耍特权的行为形成最有力的限制约束。再则，司法监督通过裁判能使行政机关和管理相对人的合法权益得以保护，具有补救性。
3、是不具有层级制约关系的监督。对行政自由裁量行为的司法监督如同对其它行政行为的司法监督一样，构成司法监督关系的基础是基于行政机关和审判机关各自活动职能的法律监督关系，而不是行政机关内部的层级隶属关系。行政权和司法权都源于国家的立法权，都是统一的国家权力之中相对独立的组成部分，彼此之间不发生谁向谁负责，谁权大谁权小的问题。司法机关完全可以不受行政机关的制约，其监督可以通过自身运作，并通过裁判使行政自由裁量权的滥用得到矫正。
四、行政自由裁量权司法监督的理论透析与司法能动性发挥
纵观各国法律虽然都确定了对行政自由裁量行为进行法定司法监督的根据，但它们并不能解决司法监督的核心问题，尤其在复杂的行政案件中，诸如司法监督究竟应深到什么程度，行政自由裁量权的界限应如何掌握，监督应从何入手等问题，法定司法监督根据往往显得无能为力。因此，要求人民法院在表面的法定根据下面，发挥综合和协调不同的社会利益中的能动性和创造性，以求在实践中逐步确定一套系统的对行政自由裁量行为司法监督的原则和方式，并建立相应的司法监督的审查标准，从而达到维护并监督行政机关依法行政，保护行政相对方合法权益的行政诉讼目的。
（一）司法监督审查程度的理性定位
行政诉讼法中的司法能动性，首先取决于其审查对象的特殊性，即被诉行政行为不仅要合法，而且要合理、科学。法院对行政自由裁量行为进行司法监督的审查其“度”也依审查问题属合法性还是合理性，抑或是科学性问题而有所不同。
1、人民法院审查行政自由裁量权合法性问题（也即法律问题）其“度”必强。对于法律问题的判断，主要是依据相关法律法规的规定，审查行政机关是否依照有关授权法律行使职权。对被诉行为是否超越法律法规授予的裁量权限，是否符合法律法规规定的条件，其审查如同审查法定行为一样，法院完全可以撤销行政机关违法的自由裁量行为。但是，由于在行政法律关系中，行政行为以相对人的服从为基本特征，具有强制性和不平等性，加上行政管理领域庞杂具多变化，具体的法律法规往往不敷需要，或者会随情势变迁难以及时修改，相互之间出现矛盾。这就需要法院除了根据具体的法律法规对被诉行政行为进行审查以外，在某种情况下还要根据实际和法律的一般原则，对行政行为进行监督。如果其不符合有关的法律原则，如公平、公开、平等、听取意见、先取证后裁决等，即使没有具体的法律规定，也构成违法，法院应予撤销。以上的审查是严格意义上的审查，是一种双重监督，它还表现为两种形式：一是对被诉行政行为的司法审查权，可以受理、审理和判决（包括对申请强制执行的行政行为有实质上的司法审查权，可以接受审查和决定是否执行）；二是对据以作出被诉行政行为的抽象行政行为有司法监督权，有权作出鉴别、评价和判断，而且决定权基本掌握在法院手中。
2、人民法院必须审查行政行为的合法性，并不意味着人民法院就无须审查行政机关的自由裁量行为。行政机关在法定范围或幅度以内行使自由裁量权时，不但存在是否合理的问题，而且有可能背离法律的目的或者精神而构成滥用职权。因此，人民法院审查行政行为的合法性不能仅从形式上或者表面上进行审查，还应从实质上判断，而这种实际上是对行政自由裁量行为的合理性的审查（亦即所谓“政策问题”），其“度”又有限。对于行政裁量行为，法院即使认为不适当不合理，也应保持克制，在最大程度上尊重行政机关的政策选择。
（二）司法审查部位的有效展开
对被诉行为争议性质的分类和审查程度的定位，并不能解决司法实践中的具体问题，因为合法性问题、合理性问题和事实问题三者之间的界限是相对的、动态的，则行政自由裁量权内容的多维性，其表现又难以穷尽。因此，要求人民法院的法官们必须发挥主观能动性和创造性，从相互交织的链条中，首先确定具体争议究竟属于法律问题、政策问题还是事实问题，再针对各个问题或是三者交织难分的重点，选准审查的部位，采取相应的审查方式，必然得出合理的结论。
那么司法审查的部位在哪里？也就是说法院应对某一行政自由裁量行为的哪些方面进行审查。通常应具体审查相应行为的三个方面，并把《行政诉讼法》及相关司法解释的规定视为被诉行政行为合法与违法所作的界定，确定相应的司法审查标准。
1、行为目的的审查。任何法律、法规在授予行政机关自由裁量权时都有内在的目的。行政机关行使自由裁量权时，必须正确理解授权法的立法意图和精神实质。反之，即构成滥用自由裁量权。人民法院审查行政机关实施自由裁量行为的目的，应严格依据授予行政机关自由裁量权的法律法规的立法目的，以相应立法目的为行政裁量权的参照系，审查行政自由裁量行为的目的是否偏离立法目的。但是，从自由裁量行为的目的分析其适当性有一种情况是比较困难的，那就是双重目的或多种目的的混合。行政机关容易以合法的目的为借口，掩盖不适当的目的，对此，必须对自由裁量行为的全过程进行调查和分析。
2、行为内容的审查。法院审查行政自由裁量行为的内容，首先，审查相应行为是否违反法定明示条件。法律法规只有在法定条件具备时，才能行使法律法规授予的裁量权。对不具备法定条件，行政机关对相对人无论适用何种处罚形式都是违法的，应予撤销。其次，审查自由裁量行为是否违反法律法规暗示的条件。法律法规授予行政机关的自由裁量权，有的未明确规定相应权力行使的条件，但根据一般法理或根据法律法规的整个规定，显然可以推导出某种条件，行政机关行使裁量权时不遵守此种条件亦构成违法。例如《治安管理处罚法》第九条规定，公安机关对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，可以调解处理。这是法律仅规定了“情节较轻”一个明示条件，但根据一般法理，可以推导出调解应有纠纷双方当事人同意调解这个条件（暗示条件），如果公安机关违反这一暗示条件，强行进行调解，法院可确认其调解行为无效。 第三，审查行政机关是否对不确定法律概念滥加解释。对不确定法律概念的解释必须符合所属法律文件的精神和价值目的，符合社会公认的基本准则。因此，（1）对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释；（2）对不确定法律概念解释的前后不一致；（3）对不确定法律概念解释直接违背了已有的规范性文件对此概念所作出政策性的解释。以上均属滥用自由裁量权违法，而行政主体对不确定法律概念的解释直接违背已有的法律、法规和司法解释对此概念解释的情形，就不再属于滥用自由裁量权违法，而是一种越权行为。第四，审查行政不作为是否构成滥用职权。
3、行为程序的审查。程序审查是对行政自由裁量行为司法审查的重要环节。程序分为法定和意定两种，行政主体违反法定程序的行政行为属于“违反法定程序”的违法种类。只有在程序领域享有自由裁量权的情况下，才会发现不正当的程序的程序违法。通常情况下以下这些行为是滥用职权的行为，应予撤销：（1）严重失当的步骤，包括必要步骤的省略、必经步骤的颠倒、恣意增加步骤；（2）非常不得体的方式；（3）毫无理由的故意拖延或因疏忽等造成实际拖延达到了严重不合理的程度。
北安市人民法院 刘成江
郑州市财政监督检查办法
河南省郑州市人民政府
郑州市人民政府令
第113号
《郑州市财政监督检查办法》业经2002年11月15日市人民政府第19次常务会议审议通过，现予公布，自2003年1月1日起施行。
市 长：陈义初
二○○二年十一月二十日
郑州市财政监督检查办法
第一条 为加强财政监督检查，维护财经秩序，根据有关法律、法规规定，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法所称财政监督检查，是指财政部门依法对国家机关、社会团体、企业、事业单位和其他组织执行预算、税收、财务、会计、国有资本金基础管理等事项进行的检查。
第三条 与本市各级预算内外收支相关、接受财政管理的部门和单位，均须接受财政监督检查。
第四条 各级人民政府财政部门依照财政管理体制和财务隶属关系主管本行政区域内财政监督检查工作，上级财政部门根据工作需要可以将应由其负责的监督检查事项委托给下级财政部门实施，也可以对应由下级财政部门负责的监督事项直接实施监督检查。
各级财政部门所属的财政监督检查机构具体实施财政监督检查。
审计、物价、税务、工商行政等有关部门及金融机构应在各自职责范围内，协同财政部门做好财政监督检查工作。
第五条 各级人民政府应当加强对财政监督检查工作的领导。
财政部门应当定期向本级人民政府和上一级人民政府财政部门报告财政监督检查工作情况。
第六条 财政监督检查包括下列内容：
（一）预算编制、执行、调整和决算情况；
（二）预算收入的征收和解缴情况；
（三）政府性基金手续费以及税收退库情况；
（四）预算收入的收纳、划分、留解、退付和预算支出的拨付情况；
（五）预算资金使用及管理情况；
（六）专项资金、政府外债、国债转贷资金使用及管理情况；
（七）预算外资金收支及其管理情况；
（八）国有资产收益管理情况；
（九）国有资产产权及国有股权管理情况；
（十）政府采购实施情况；
（十一）财务会计制度执行情况和会计信息质量情况；
（十二）法律、法规规定的其他事项。
第七条 财政部门根据财政管理需要确定年度财政监督检查计划，按计划实施财政监督检查；根据上级财政部门的统一部署或日常财政管理过程中发现的突出问题，可即时组织实施财政监督检查。
审计机关对被检查单位当年财务收支已审计过或正在实施审计的，除按照财政部门统一部署的专项检查外，监督检查机构不再对其实施财政监督检查。
第八条 财政监督检查应当结合日常的财政、财务收支管理情况，采取专项检查、综合检查和其他方式进行。
第九条 财政监督检查机构实施财政监督检查，应于3日前向被检查单位下达财政监督检查通知书；财政监督检查机构认为事前向被检查单位下达检查通知书对检查成效有明显不利影响时，检查通知书可在事前适当时间下达。
财政监督检查通知书应包括下列内容：
（一）被检查单位的名称；
（二）检查的依据、范围、内容、方式和时间；
（三）对被检查单位配合检查工作的具体要求；
（四）检查组组长及成员名单。
第十条 实施财政监督检查应当组成检查组。检查组实行组长负责制，组长对检查工作质量及其提交的财政检查报告负责。
第十一条 检查组实施监督检查时，被检查单位应当如实提供与检查事项有关的材料，不得隐匿或者销毁。
检查组可以查阅或者复制有关材料，并有权要求被检查单位和有关人员就检查事项涉及的问题作出说明。
第十二条 财政监督检查人员在检查中应当遵守国家有关保密的规定，保守被检查单位的商业秘密和技术秘密。
第十三条 财政监督检查结束后，检查组应当向财政监督检查机构提出书面检查报告，财政监督检查机构根据检查报告，依据有关法律、法规规定，作出检查结论。
第十四条 被检查单位违反财经法律、法规、规章规定的，由财政部门依照有关法律、法规、规章规定作出处理决定。
财政部门在作出处理决定前，应当向被检查单位送达告知通知书，告知被检查单位作出处理决定的事实、理由和依据，并告知其有要求陈述、申辩或举行听证的权利。
第十五条 财政部门应将处理决定书送达被检查单位，处理决定书自送达之日起生效。
处理决定涉及税收的，财政部门应将处理决定书抄送税务机关。
第十六条 财政部门作出的处理决定，需要有关部门和单位协助执行的，应当向有关部门和单位发出协助执行通知书；有关部门和单位应当协助执行，并将协助执行情况告知财政部门。
第十七条 在财政监督检查过程中发现预算收入征收部门违反有关规定，擅自减征、免征、缓征以及截留、挪用、退还预算收入的，由财政部门责令限期改正；逾期未改正的，建议有关部门依法处理。
第十八条 被检查单位虚报冒领、骗取或者挤占、截留、挪用的财政资金，财政监督检查机构应当责令限期缴回；逾期未缴回的，报请财政部门减少拨付相应额度的财政资金。
第十九条 在财政监督检查过程中发现被检查单位有违法收入的，由财政部门责令其退还；对无法退还的，予以收缴；对有违法支出的，予以追回。
第二十条 被检查单位违反法律、法规、规章规定的行为，依法需要其他部门处理的，财政部门应当移交其他部门依法处理。
第二十一条 被检查单位有关人员拒绝、阻碍财政监督检查机构或人员进行监督检查的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚。
第二十二条 财政部门依法作出财政监督检查处理决定后，被检查单位申请行政复议或者提出行政诉讼的，复议和诉讼期间，不停止处理决定的执行。但复议机关或人民法院决定停止执行的除外。
第二十三条 被检查单位应当按照财政监督检查处理决定规定的时间将应入库金额上缴国库或者有关专户，逾期不上缴的，财政部门可以申请人民法院强制执行；涉及税收的，由税务机关收缴入库。
第二十四条 被检查单位违反财政法律、法规、规章的行为，财政部门认为应当依法追究负有直接责任的主管人员和直接责任人员行政责任，或者吊销会计人员会计证、取消会计技术职务资格和解聘会计职务的，应当拟定财政监督检查建议书，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当依法及时作出处理决定，并将处理结果书面告知财政部门；涉嫌构成犯罪的，移送司法机关处理。
第二十五条 财政部门、财政监督检查机构及其工作人员在实施财政监督检查中，不得接受被检查单位的馈赠、报酬、福利待遇，不得在被检查单位报销费用，不得参加被检查单位安排、组织或者支付费用的宴请、娱乐、旅游、出访等活动，不得在被检查单位为自己、亲友或者其他人员谋取私利。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、泄露秘密的，由有关部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 本办法自2003年1月1日起施行。
