许霆案之法律症结与肯要
李飞 北京市汉卓律师事务所律师
“许霆案”引发了包括法学学者、律师、众多网友在内的“全民大讨论”，并被南方周末与中国影响性诉讼研究中心评为“2007年度十大影响性诉讼”。本案引发的讨论延及民法、刑法、刑事政策以及社会学等等诸多方面，本案是否构成犯罪？构成什么犯罪？始终是本案的两个核心问题，笔者对此从刑、民两个方面来发表一些管见之谈。
一、基本案情
2006年4月许霆在一家商业银行的ATM取款机上取款时无意中发现ATM机出错，他本想取款100元，结果ATM机出钞1000元，而银行卡账户里却只被扣除存款1元。于是，他便利用ATM机的这一系统错误，先后取款171笔，合计17.5万元。其后，于2007年12月16日，许霆被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2008年1月16日，广东省高级人民法院裁定将“许霆案”发回重新审判，2008年2月22日，许霆案在广州市中级人民法院开庭审理，“许霆案”的最终结果尚未可知。
二、未违反财物人意志是本案不构成盗窃罪的关键
目前各方对许霆案争议的重心在于许霆的行为是否构成"盗窃罪"？而这个问题的焦点又集中于许霆的行为是否属于“秘密窃取”。我们知道秘密窃取是盗窃罪的重要特征，也是区别其他侵犯财产罪的主要标志，所以，正确理解秘密窃取行为，就成了本案是否构成盗窃罪的焦点，而该焦点之关键又在于是否违反财物人意志。
对于“盗窃”行为的定义没有明文的法定解释，在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。所谓秘密窃取，通常认为是指行为人采取自认为不会被财物人（包括财物的所有人、保管人、经手人）发觉的方法，将公私财物非法占有的行为。从这一定义可以看出秘密窃取的认定应包含两方面的内容，一方面是行为人主观上认为其行为本身具有秘密性（不被财物人发觉）；另一方面是财物人（被害人）无意志或违反财物人意志，财物人无意志是指财物人未发觉盗窃行为，违反财物人意志是指财物人发觉了盗窃行为，财物人在主观上不会对盗窃行为的性质产生错误认识而将财物主动自愿地交付给行为人，行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。这是盗窃罪区别于诈骗罪的一个主要特征，诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷于认识错误，并基于这种错误认识将财产主动处分给他人，行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。
就本案而言，许霆的行为是否构成盗窃罪关键是看是否违背了财物人的意志。笔者认为没有违背财物人的意志，因为许霆取得额外款项是银行ATM机存在技术故障所导致的，并且许霆是按步骤正常操作的，该技术故障不是许霆造成的（这是本案不属于诈骗罪的主要原因），可见银行ATM机是主动自愿将额外款项给付许霆的，许霆取得额外款项的行为时并不违背财物人的意志，因此，许霆的行为不属于秘密窃取，不构成盗窃罪。
公诉机关对此认为许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机，而是针对银行，因此许霆的行为仍然是一个单方行为。言下之意也包含：银行ATM机出现故障而主动自愿将款项支付给许霆，不代表银行的意志，向许霆支付额外款项是违背银行意志的，因此是秘密窃取，构成盗窃罪。被看这种观点似乎有道理，但是仔细从法理上分析，这种观点是站不住脚的，理由如下：
（1）ATM机是银行采取的一种快捷低成本的交易工具，是银行柜台服务的延伸，是银行的有机组成部分，储户到ATM机办理业务与到柜台办理，其性质和后果没有法律上的区别，储户到ATM机与柜台服务员一样都代表的是银行而对外发生业务往来，ATM机的程序设置不论是否存在瑕疵都是银行意志物化的结果。
（2）违反财物人意志是有时间性的，是指行为当时违反财物人意志，而不是指事后违反财物人意志。而本案中在取款当时只能是ATM机所代表的银行意志（即自愿额外付款），而不能以事后发现故障时的银行意志来认定许霆的行为。在实践中，如果是银行柜台服务员的单方失误而给予顾客不当利益的，事后发现都是要求顾客返还不当得利来解决，司法实践亦未出现将此作盗窃罪处罚的先例。究其原因就是因为顾客取得不当利益的当时不违反银行的意志，并且银行柜台服务员的单方失误不是顾客原因造成的。那么在业务中与柜台服务员处于同等法律性质的ATM机出现此类情况，ATM机与柜台服务员一样在行为当时都代表着银行意志，其法律后果也不应存在区别。
（3）如果我们将公诉机关的上述观点作归谬推理，将得出一个可怕的结论：如果ATM机在行为时不能代表银行的意志，那么ATM机的动作都不是银行意志的体现，ATM机所发生的一切业务（无论是有无故障发生）都不是银行的意思表示，在民事上都是无效的民事行为，都应作为不当得利返还，这显然是荒谬的。
三、本案行为的普遍性分析
如果对本案行为进行抽象分析，就会发现本案之所在“秘密窃取”问题上发生重大分歧，是因为本案具有不同于一般盗窃犯罪行为的如下特征：
1、“正常行为”
所谓“正常行为”，是指本案中双方存在储蓄合同的民事关系，许霆没有采用破坏性、技术性等手段非法进入到银行系统来获取款项，其行为本身与正常取款并无二致，是按ATM取款机的程序要求正常操作。这与一般盗窃行为明显不同，例如不同于溜门撬锁、挖洞跳墙等入室盗窃行为以及在公共场所掏兜割包等扒窃行为，也不同于破解帐户密码、侵入他人计算机系统的网络盗窃行为。
2、“对方失误”
一般而论，盗窃犯罪都是利用对方的失误或疏忽来实施的，比如忘记锁门而失窃、忘关保险柜而失窃或者失灵的报警装置未及时更换而失窃等等。我们不难发现利用这些失误都是在防护财物不被侵犯方面的失误，而不是主动给付财产的失误，在这种失误下，财物人对非法占有财物的行为在当时无意志或非法占有其财物的行为在当时违反了其意志，因此，这种失误不影响盗窃罪的构成；而本案的失误表现为主动给付财产方面的失误，在这种失误下，非法占有其财物的行为在当时不违反财物人的意志，拿取财物人“公然自愿奉上”的财物，显然不是偷盗行为。两种失误的区别就如同在一个小卖店，前者的失误就好比店主出于疏忽没有关好和留意钱匮，被人趁机拿走了钱；而后者（即本案）的失误，却是店主疏忽大意地把一百元当作十元找给了顾客。前者当然属于盗窃行为，而后者显然不是。
如果我们把符合本案上述两个特征的行为推而广之，就会发现社会生活中大量存在此类行为，具有普遍性而不是本案所独有，比如：找错钱（如上例将一百元当作十元找给了顾客）、卖错货（如一家珠宝店因工作失误将优质高价的翡翠摆在了廉价货中出售，你虽然发现了翡翠标签上的实际高价但售货员未发现，于是你卖了几样）、另外还如现在水、电、天然气、暖气已大量使用了仪表和磁卡的方式，如果仪表发生计数不动而能照常使用的故障，用户不报告修仍继续使用。种种这些行为的共同特点都是双方都存在这样那样的民事关系，（1）如果不从结果上看，就行为人的行为本身而言，都是民事活动中的“正常行为”；（2）行为人获得利益的结果都是以“对方失误”为必要条件的，对方不失误则行为人不可能获利，并且对方的失误不是行为人的原因导致的。
显然不能将此类行为一律作为盗窃罪或其他犯罪来处理，在实践也多以民事途径解决，比如对于因质量瑕疵、折旧磨损、高温辐射等原因导致用电计量装置不正常的情况下出现的用户不当用电，就不作盗电来对待。《供电营业规则》第79条规定，用户认为计费电能表不准确时，可提出校验申请。对计费电能表确实不准的，应根据民法不当得利制度，进行电费多退少补的结算。
是不是此类行为一律不作为犯罪处理呢？那也不是，当民事行为超过一定限度，具有相当程度的社会危害性时，就将纳入作为社会防卫工具的刑法的调整范围，即所谓的“出民入刑”，“刑法在根本上说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”[①]从司法角度看，本案此类行为的入罪、出罪，是以罪刑法定为前提。我国现行刑法分则第五章共规定了12种具体的侵犯财产罪。按照犯罪目的的不同，可以分为三种类型：
（1）以非法占有为目的的侵犯财产罪。包括抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪。
（2）以挪用为目的的犯罪，包括挪用资金罪、挪用特定款物罪。
（3）以破坏为目的的犯罪，包括故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。
本案对罪名的争议主要是盗窃罪、侵占罪、诈骗罪（包括金融诈骗），其他罪名明显不符合本案情况，对这三个争议的罪名，笔者在前面已排除了诈骗罪和盗窃罪，那么对本案此类行为是否可以适用侵占罪呢？
四、从不当得利分析本案的定罪
（一）在民法上属于不当得利
对于不当得利，我国通说认为其构成要件为：（1）一方获得利益；（2）他方受到损失；（3）取得利益与所受损失间有因果关系；（4）没有合法根据。理论界对受益人的主观状况是否应成为构成要件存在肯定说和否定说两种观点：
肯定说认为“不当得利的功能在于使受领人返还无法律上原因所受的利益，就构成要件而言，不以受益人的行为是有故意过失、不法性为要件”。[②]“不当得利本质上是一种利益，与当事人的意志无关，只要存在不当得利这一事实，不论当事人意志如何，均应产生不当得利之债。”[③]
否定说则主张，“从主观方面来看，当事人取得的不应当取得的利益时的主观状况应是善意的，”并且认为“只有基于善意的主观状况所取得的不应当取得的财产才能具有不当性，而不是非法性。”[④]
我国大多数学者持肯定说观点而成为通说，并体现在了立法上，我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”因此，受益人主观上有无过错，不影响不当得利的构成。
对于本案，有人认为：许霆在主观上有过错，并存有非法占有的目的，他是主动追求利益而不是被动得到利益，故而认为不属于不当得利，显然这是持前面所述的否定说观点得出的结论。但根据通说，不当得利本质上是一种利益，不当得利应属于事件，法律规定不当得利之债的目的，并不在于要制裁受益人的得利行为，而在于纠正受益人不当得利的不正常不合理的现象，因此本案这类行为从民法角度分析，其法律性质应当属于不当得利。
（二）在刑法上属侵占罪
不当得利虽然表明本案这类行为在民法上的法律性质，但并不意味着所有不当得利都不具有可罚性，当其主观恶性与客观危害达到一定程度时，就具有纳入刑法调整范围的合理性。我国现行刑法中规定的侵占罪，其实涵盖了这一社会关系。
我国刑法第270条规定了侵占罪，该条第1款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”构成侵占罪；第2款又规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，”也依照侵占罪处罚。
对于该法条有两种学理解释，产生两种解释的根源在于人们对如何界定“代为保管”存在分歧——可以概括为狭义说和广义说两种不同观点。
1、依狭义说来解释
狭义说主张对保管作严格的限制解释，代为保管必须以双方当事人之间存在明确的保管关系为前提。如代为保管是“接受他人委托暂时代其保管”。[⑤]代为保管是“是他人暂托自己保管、看护”[⑥]。
依狭义说来理解侵占罪法条，我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象则只限定为三种，即（1）有明确委托关系而保管的他人财物，（2）遗忘物，（3）埋藏物。
2、依广义说来解释
广义说认为不应机械地从字面上理解“代为保管”，“代为保管”不应局限于双方当事人之间明确的委托保管关系，还应包括行为人未经委托而自行保管的他人财物的情况。如“代为保管，主要是指基于委托合同关系，或者根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有管理”。[⑦]
依广义说来理解侵占罪法条，我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象并不局限于基于委托关系而保管的他人财物，还包括其他基于法律上或者事实上的原因，如租赁、借用、担保、承揽、运输、无因管理、不当得利等等原因而持有管理的他人财物。
根据我国政治、经济的发展需要，刑法不但注重保护国家、集体的财产所有权，同时也注重保护公民的财产所有权，并且也为了减少司法实践中在这方面的困扰，另外结合对国外侵占罪立法的现状和趋势的研究，目前，多数学者倾向于广义说。
笔者赞同广义说，依照广义说的观点侵占罪的犯罪对象应当包括不当得利，因为受益人负有返还不当得利的法律责任，因此在返还不当得利前，受益人应对他人财物承担善良保管的义务。
但不是所有的不当得利都可作为侵占罪的犯罪对象，因为侵占罪本质在于将自己合法持有的他人财物非法占为己有，合法持有他人财物，是本罪成立的前提，如果行为人持有他人财物一开始就是非法的，则当然不可能构成侵占罪。如前所述，不当得利不以受益人的主观过错和行为的不法性为要件，因此，那些基于违法行为所取得的不当得利不能作为侵占罪的犯罪对象。
就本案而言，许霆在发现ATM机的技术故障后，出于非法占有的目的，先后取款171次，因此有人认为：许霆第1次取款时，不知道ATM机有技术故障而取得的额外款项（不当得利），可以作为侵占罪的犯罪对象，但其后，他在明知的情况仍上百次的取款，其主观上为故意，并有非法占有的目的，由此而非法取得的额外款项不能作为侵占罪的犯罪对象。笔者认为这种观点不能成立，理由如下：
东莞市重大危险源安全监督管理办法
广东省东莞市人民政府
东莞市人民政府令
第87号
《东莞市重大危险源安全监督管理办法》已经市人民政府同意，现予发布。
市 长 李毓全
二○○六年十月十三日
东莞市重大危险源安全监督管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强全市重大危险源监控、管理，有效防范重、特大事故的发生，保障人民生命财产安全，根据《中华人民共和国安全生产法》、《广东省安全生产条例》等法律法规的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内重大危险源的登记、检测、评价、监控、应急救援和监督管理，适用本办法。
第三条 本办法所称重大危险源，是指长期地或临时地生产、搬运、使用或者储存危险物品，且危险物品的数量等于或超过临界量的单元（包括场所和设施）。
本办法所称的重大危险源共分为：贮罐区（贮罐）；库区（库）；生产场所；压力管道；锅炉；压力容器；金属非金属地下矿山。
非煤矿山、渡口、渡船可参照重大危险源进行监督管理。
第四条 生产经营单位是重大危险源安全管理的责任主体，对相关的重大危险源的安全负全面责任。
第五条 市、镇（街）安全生产监督管理部门应当建立重大危险源的评估、评审、挂牌公示、监管、整改督办等相关制度，研究和解决重大危险源治理中存在的重大问题，负责本行政区域内重大危险源的综合监督管理工作。
公安、经贸、交通、消防、质量技术监督等承担专项安全生产监督管理职责的部门，按照各自的分工对重大危险源实施监督管理；各行政主管部门对所属生产经营单位的重大危险源实施具体监督管理。
第六条 市、镇（街）财政部门应当加大安全生产投入，将安全生产监督管理等部门组织重大危险源评审、督办整改费用纳入财政预算，并检查监督生产经营单位危险源整改资金的落实情况。
第二章 重大危险源的登记、评估、公示
第七条 生产经营单位应当对本单位的重大危险源进行登记建档。重大危险源的登记按照国家标准和行业标准执行。
第八条 生产经营单位应当每两年至少对本单位的重大危险源进行一次安全评估，并出具安全评估报告。
市、镇（街）安全生产监督管理部门认为需要重点监控的重大危险源，生产经营单位应当委托有法定资格的中介机构进行安全评估。
发生死亡事故的单位应在事故调查结束后立即进行安全评估。
第九条 安全评估报告应包括以下内容：
（一）安全评估的主要依据；
（二）重大危险源基本情况；
（三）危险、有害因素辨识与分析；
（四）可能发生的事故类型、严重程度；
（五）重大危险源等级；
（六）安全对策措施；
（七）应急救援措施；
（八）评估结论与建议。
安全评估报告应当数据准确，内容完整，对策措施具体可行，结论客观公正。安全评估报告所依据的检测检验数据必须由有检测检验资质的机构提供。
市属以上生产经营单位须将安全评估报告直接报送市安全生产监督管理局备案；各镇（街）生产经营单位须将安全评估报告报送各镇（街）安全生产监督管理部门备案。
安全评估的费用由被评估单位支付。
第十条 重大危险源在生产流程、材料、工艺、设备、防护措施和环境等因素发生重大变化，或者国家有关法规、标准发生变化时，生产经营单位应当对重大危险源重新进行安全评估，并及时报告安全生产监督管理部门。
第十一条 承担重大危险源检测检验的机构及安全评估的中介机构应当具备国家规定的资质条件，并对其作出的检测检验和安全评估的结果负责。
第十二条 安全生产监督管理部门接到生产经营单位的安全评估或安全评价报告后，应立即进行初步审查，并在20个工作日内组织重大危险源评审小组进行审核鉴定。
重大危险源评审小组由安全评估专家组及有关专业人员组成，负责重大危险源的审查和核定工作。具体工作是：
（一）根据安全生产监督管理部门的组织和安排，对生产经营单位递交的安全评估报告进行审查；
（二）审查生产经营单位的安全评估报告时，认为有必要的，可赴生产经营单位进行现场勘查和情况核实；
（三）对照国家和省的有关标准、规范和规定，核定被审查单位的重大危险源等级；
（四）出具《重大危险源鉴定意见书》；
评审小组的鉴定意见必须有审查人员签名，并对其科学性、可靠性负责。
第十三条 评审小组发现重大危险源存在重大安全隐患的，按本办法规定，由安全生产监督管理部门给生产经营单位挂上《重大危险源公示牌》，并通过新闻媒体予以公布，实行社会监督。
生产经营单位在重大危险源挂牌公示后，应当在规定的期限内整改完毕。
第十四条 安全生产监督管理部门公示重大危险源的内容包括：
（一）重大危险源单位；
（二）重大危险源的名称；
（三）重大危险源的主要危险因素；
（四）重大危险源的等级；
（五）生产经营单位安全生产第一责任人；
（六）负责隐患整改督办的单位名称；
第三章 重大危险源的备案
第十五条 存在重大危险源的生产经营单位应当在每年3月31日前，将《重大危险源报表》报送安全生产监督管理部门备案。
对新产生的重大危险源，生产经营单位应及时报告安全生产监督管理部门备案；对已消除重大危险源的，生产经营单位应及时报告核销。
《重大危险源报表》应包括生产经营单位基本情况，重大危险源的名称、类别、数量、等级、位置以及基本特征和周边环境基本状况等内容。
第十六条 各镇（街）安全生产监督管理部门对本地区的重大危险源应做好备案工作，并及时将所属生产经营单位的重大危险源报送市安全生产监督管理局备案。
第十七条 安全生产监督管理部门应建立重大危险源档案，跟踪重大危险源监管及治理。
第四章 管理与监控
第十八条 生产经营单位应当保证重大危险源安全管理与监控所必需的资金投入。
第十九条 生产经营单位必须建立健全重大危险源安全管理规章制度，制定重大危险源安全管理与监控的实施方案。
第二十条 生产经营单位应当对从业人员进行安全教育和技术培训，使其掌握本岗位的安全操作技能和在紧急情况下应当采取的应急措施。
第二十一条 生产经营单位应当在重大危险源现场设置明显的安全警示标志，并加强重大危险源的监控和有关设备、设施的安全管理。
第二十二条 生产经营单位应当对重大危险源的工艺参数、危险物质进行定期检测，对重要设备、设施进行经常性的检测、检验，并做好检测、检验纪录。
第二十三条 生产经营单位应当对重大危险源的安全状况进行定期检查，并建立重大危险源安全管理档案。
第二十四条 对存在事故隐患的重大危险源，生产经营单位必须立即整改。若不能立即整改的，必须采取切实可行的安全措施，防止事故发生，并及时报告安全生产监督管理部门。
第二十五条 生产经营单位应当对重大危险源制定相应的应急救援预案，落实应急救援预案的各项措施，每年进行一次事故应急救援演练。
重大危险源应急救援预案必须报送安全生产监督管理部门备案。
第二十六条 重大危险源应急救援预案应包括以下内容：
（一）应急救援机构及职责；
（二）危险辨识与评估；
（三）应急设备与设施；
（四）应急能力与应急资源配置；
（五）报警、通讯联络方式；
（六）事故应急程序与行动方案；
（七）保护措施；
（八）事故后的恢复；
（九）培训与演练。
第二十七条 生产经营单位应当将重大危险源可能发生事故的后果及应急措施等信息以书面形式告知可能受影响的单位和人员。
第五章 检查监督
第二十八条 市、镇（街）安全生产监督管理部门应当建立重大危险源信息管理系统，对重大危险源各类信息实施动态监督管理。发现重大危险源存在重大安全隐患的，挂上《重大危险源公示牌》。
第二十九条 市、镇（街）安全生产监督管理部门要对存在事故隐患的重大危险源实行“挂牌督办、专人负责、限期整改”的制度，采取一盯一的措施，对每一个重大危险源设立一个监管小组，定人跟踪，定期检查，限期整改，把对重大危险源和重点防护单位的安全监管责任落实到人。
第三十条 在整改前或者整改中无法保证安全的，应当按照《安全生产法》等有关法律法规的规定，依法下达《行政强制措施决定书》，采取行政强制措施，责令生产经营单位从危险区域内撤出作业人员，暂时停产、停业或者停止使用；难以立即整改的，应规定期限完成整改，并采取切实有效的防范、监控措施。
第三十一条 生产经营单位在规定的期限内整改完毕的，应填写《重大危险源监控报告》，报负责监督的安全生产监督管理部门。
第三十二条 安全生产监督管理部门接到生产经营单位填报的《重大危险源监控报告》后，应组织审查小组进行审查验收。经审查认为该重大危险源监控措施能够落实的，应摘除公示牌。
第三十三条 安全生产监督管理部门应设立重大危险源举报电话。
任何单位或者个人对生产经营单位重大危险源存在的事故隐患以及安全生产的违法行为，均有权向安全生产监督管理部门举报。
对群众举报未按规定进行管理的重大危险源，应派出人员前往审查核实，依法进行监管。
第六章 奖励与处罚
第三十四条 对于积极举报重大危险源防止事故发生有功的人员，应当给予表彰或奖励。具体奖励办法由市安全生产监督管理局会同市财政局制定实施。
第三十五条 生产经营单位未按规定管理重大危险源的，安全生产监督管理部门应当依照《中华人民共和国安全生产法》和《广东省安全生产条例》等法律、法规的规定予以处罚。
第三十六条 生产经营单位对重大危险源隐瞒不报或不采取措施，发生重特大事故、造成生命和财产损失的，对责任人应依法追究法律责任，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。
第三十七条 有关部门安全生产责任人，对重大危险源的监控，未按照法律法规规定履行职责，或有失职、渎职行为，导致本地区发生重特大安全事故的，对有关安全生产责任人，依据国务院《特大安全事故行政责任追究的规定》和《广东省重大安全事故行政责任追究规定》予以追究相应的责任。
第七章 附 则
第三十八条 本办法下列用语含义：
危险物品：一种物质或若干种物质的混合物，由于它的化学、物理或毒性特征，使其具有易导致火灾、爆炸或中毒的危险。通指易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等能够危及人身安全和财产安全的物品。
临界量：指国家法律、法规和标准规定的一种或一类特定危险物质的存量还不致于发生危险的最大数量。如果超过这个数量，就会发生重大事故，其设施就被定为重大危险源。
第三十九条 国家或省对重大危险源安全管理有新的规定或者新的标准，按其新规定或者新标准执行。
第四十条 本办法自2006年11月1日起施行，有效期至2011年10月31日。
