淮南市实施《工伤保险条例》细则
安徽省淮南市人民政府
关于印发《淮南市实施＜工伤保险条例＞细则》的通知
淮府〔2004〕120号
凤台县、各区人民政府，市政府有关部门，各有关单位：
《淮南市实施＜工伤保险条例＞细则》已经市政府同意，现印发给你们，请遵照执行。
二○○四年十一月二十六日
淮南市实施《工伤保险条例》细则
第一章 总 则
第一条 为了实施国务院《工伤保险条例》（以下简称《条例》）、《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》（以下简称《办法》），结合我市实际，制定本细则。
第二条 本市行政区域内的各类企业（以下简称用人单位） 应当依照《条例》、《办法》和本细则规定参加工伤保险，为本单位全部职工（以下简称职工）缴纳工伤保险费。
本市行政区域内各用人单位的职工，均有依照《条例》、《办法》和本细则的规定享受工伤保险待遇的权利。
第三条 市劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。
市工伤保险经办机构（以下简称经办机构）具体承办工伤保险事务。
经办机构所需业务经费由市级财政承担。
第四条 经办机构履行下列职责：
（一）核查用人单位的工资总额和职工人数，办理工伤保险登记，并负责保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况的记录；
（二）进行工伤保险的调查、统计；
（三）负责工伤保险基金的支出管理；
（四）核定工伤保险待遇；
（五）为工伤职工或者其直系亲属免费提供咨询服务。
第五条 市安全生产监督管理、卫生、财政、地税、工商和其他有关部门在各自的职责范围内，做好工伤保险的有关工作。
县、区劳动保障行政部门应指定专人协助市劳动保障行政部门做好本辖区内工伤保险有关工作。
第六条 用人单位应当建立健全安全生产责任制，预防工伤事故发生，避免和减少职业病危害。
对工伤事故、职业病发生率在本市同行业中属于较低的用人单位，按规定给予奖励。
第二章 工伤保险基金
第七条 工伤保险基金实行市级统筹，由地税机关负责征收。
第八条 工伤保险基金由下列项目构成：
（一）用人单位缴纳的工伤保险费；
（二）工伤保险费滞纳金；
（三）工伤保险基金的利息；
（四）社会捐助；
（五）依法纳入工伤保险基金的其他资金。
工伤保险基金存入社会保障基金财政专户。
第九条 工伤保险行业基准费率和费率浮动办法，根据以支定收、收支平衡的原则确定。
（一）工伤保险行业基准费率标准：
按照国家行业风险分类：一类为风险较小行业，二类为中等风险行业，三类为风险较大行业，分别确定其行业基准费率标准为用人单位职工工资总额的0.5%、1%、2%。
（二）工伤保险费率浮动办法：
由市劳动保障行政部门会同市财政、地税、卫生、工商、安全生产监督管理部门依照国家规定制定。
（三）用人单位的具体缴费率：
由经办机构根据用人单位的工伤保险费使用、工伤发生率、工伤保险管理（工伤抢救、申报等）、安全生产管理及职业性健康检查等情况提出意见，报市劳动保障行政部门批准后执行。
经营范围属跨行业的用人单位，按其主业确定所适用的行业费率标准。
第十条 工伤保险费由用人单位按照本单位职工工资总额乘以单位缴费率之积的标准缴纳。职工工资低于本市上年度职工平均工资60%的，按60%确定；高于300%的，按300%确定。难以确定工资总额的用人单位及新设立的用人单位按照本市上年度职工月平均工资乘以职工人数作为缴费基数。职工工资构成以统计部门规定的统计口径确定。
职工个人不缴纳工伤保险费。
第十一条 职工本人工资是指职工因工伤遭受事故伤害或确诊患职业病前12个月平均缴费工资。职工受伤前缴费不足12个月的，按实际缴费月平均缴费工资计算。不足一个月的以参保缴费基数计算。
第十二条 工伤保险基金用于下列项目：
（一）按规定支付的工伤保险待遇；
（二）职业康复治疗费；
（三）劳动能力鉴定费；
（四）工伤认定调查费；
（五）对工伤事故、职业病发生率在本市同行业中属于较低的用人单位的奖励费用；
（六）法律、法规、规章规定的其他费用。
第十三条 建立省、市两级工伤保险储备金。储备金从征收的工伤保险费中提留5%（含上解省级储备金1.5%）。储备金总量达到工伤保险费年征缴额30%后不再增加。
储备金用于重大事故的工伤保险待遇支付。市级储备金不足支付时，按一定比例分别由同级人民政府垫付、省级储备金支付。市人民政府垫付的部分，待储备金有积累时及时予以归还。
第三章 工伤认定
第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第十五条 职工有下列情形之一的，视同工伤：
（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；
（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照《条例》的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照《条例》的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
第十六条 职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：
（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；
（二）醉酒导致伤亡的；
（三）自残或者自杀的。
第十七条 实行工伤事故报告制度。用人单位应在职工发生工伤事故后24小时内向市劳动保障行政部门口头或书面报告，最长不得超过48小时。需要现场勘查的，用人单位应当保留现场。
第十八条 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向市劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，报经市劳动保障行政部门同意，工伤认定申请时限可以延长30日。
用人单位未按规定时间提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向市劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
第十九条 用人单位职工在本市行政区域范围外发生工伤事故的，由市劳动保障行政部门负责认定。市劳动保障行政部门也可委托事故发生地劳动保障行政部门进行调查取证，认定结论由本市劳动保障行政部门作出。
第二十条 提出工伤认定申请应当提交下列材料：
（一）工伤认定申请表。
（二）职工与用人单位的劳动合同文本原件及复印件或者其他构成劳动关系的有效证明。
（三）医疗诊断证明（包括受伤后初诊病历），或者职业病诊断证明书（或职业病诊断鉴定书）。职工死亡的，还应提供死亡证明。
（四）因特殊原因受到伤害的证明材料：
1、公安机关或人民法院针对暴力伤害所作的证明材料或法律文书；
2、交通事故处理部门针对交通事故所作的证明材料；
3、民政部门或其他有关部门针对抢险救灾等维护国家利益、公共利益行为受到伤害所作的证明材料；
4、劳动能力鉴定委员会确认旧伤复发的证明材料；
5、其他有关单位或个人提供的意外伤害证明材料。
第二十一条 市劳动保障行政部门在审查单位、职工或者其直系亲属提出的工伤认定申请材料时，需补正材料的，市劳动保障行政部门应该在15个工作日内一次性告知申请人。
职工或其直系亲属认为是工伤，而用人单位不认为是工伤的，由用人单位负责举证。用人单位应当自收到劳动保障行政部门举证通知书15日内提交有效证明材料，用人单位未按时提交有效证明材料的，市劳动保障行政部门可以依法做出工伤认定结论。举证时间不计算在工伤认定时限内。
第二十二条 职工与用人单位之间因劳动关系发生争议的，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由劳动争议仲裁委员会依法确定劳动关系。按法定程序处理劳动争议的时间不计算在申请工伤认定的时限内。
第二十三条 凡申报工伤认定涉及刑事、民事案件、交通肇事等，需要依据结案结论的，待有关机关结案后再进行工伤认定。
第四章 劳动能力鉴定
第二十四条 设立市劳动能力鉴定委员会。市劳动能力鉴定委员会成员由劳动保障、人事、卫生行政部门和工会组织、经办机构以及用人单位的代表组成，市劳动能力鉴定委员会的组成人数应为单数。
市劳动能力鉴定委员会下设办公室，具体负责劳动能力鉴定的日常工作。
第二十五条 市劳动能力鉴定委员会承担以下任务：
（一）劳动功能障碍程度的初次鉴定和复查鉴定；
（二）生活自理障碍程度的初次鉴定和复查鉴定；
（三）停工留薪期的确认；
（四）停工留薪期满后仍需继续治疗的确认；
（五）工伤直接导致疾病的确认；
（六）康复性治疗的确认；
（七）旧伤复发的确认；
（八）配置辅助器具的确认；
（九）供养亲属劳动能力的鉴定；
（十）法律、法规、规章规定的其他鉴定和确认项目。
前款第（三）项至第（八）项情形需要通过专家鉴定才能确认的，由市劳动能力鉴定委员会组织专家鉴定。
第二十六条 工伤职工停工留薪期满或停工留薪期内伤情相对稳定，需要进行劳动能力鉴定的，由用人单位、工伤职工或者其直系亲属书面向市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，并提交以下材料：
（一）劳动能力鉴定申请表；
（二）工伤认定决定复印件；
（三）工伤职工本人身份证及复印件；
（四）工伤定点医疗机构出具的诊断证明及相关病历资料。
第二十七条 市劳动能力鉴定委员会应当自受理劳动能力鉴定申请之日起60日内作出鉴定结论。工伤职工的劳动能力鉴定涉及医疗卫生专业较多、情况复杂的，鉴定期限可以适当延长，但延长期限不得超过30日。
市劳动能力鉴定委员会专家技术组认为需要做进一步医学检查的，可要求工伤职工到指定二级以上医疗机构进行医学检查。检查的时间不计算在劳动能力鉴定期限内。
申请劳动能力鉴定的单位或个人对市劳动能力鉴定委员会作出的劳动功能障碍程度和生活自理程度鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。
第二十八条 劳动能力鉴定的费用，职工参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；职工未参加工伤保险的，由其所在单位支付。
第二十九条 劳动能力鉴定费按省物价部门和省财政部门核定的标准执行。
第五章 工伤保险待遇
第三十条 职工因工致残被鉴定为一级至十级伤残的,按《条例》、《办法》规定享受相关待遇。
第三十一条 因工死亡职工一次性工亡补助金，以本市上年度职工月平均工资为基数，按60个月的标准发放。
第三十二条 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按《条例》第三十三条规定享受相关待遇。
在领取伤残津贴期间，用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，按规定缴纳基本医疗保险费。扣除个人缴纳的基本医疗保险费后，伤残津贴实际金额低于本市最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。
第三十三条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，按照《条例》第三十四条规定享受相关待遇，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按《条例》规定发给伤残津贴。在领取伤残津贴期间，用人单位和职工个人应以伤残津贴为基数，按规定缴纳各项社会保险费，扣除个人缴纳的各项社会保险费后，伤残津贴实际金额低于本市最低工资标准的，由用人单位补足差额。
职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，可与用人单位解除或终止劳动关系，用人单位应支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，停发伤残津贴。一次性工伤医疗补助金的标准：五级伤残为20个月的本市上年度职工月平均工资，六级伤残为15个月。一次性伤残就业补助金的标准：五级伤残为35个月的本市上年度职工月平均工资，六级伤残为30个月。
第三十四条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为10个月的本市上年度职工月平均工资，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月。一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月的本市上年度职工月平均工资，八级伤残为15个月，九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。
第三十五条 依照本细则第三十三条、第三十四条规定，享受一次性伤残就业补助金的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按下列标准执行：
（一）不足两年的，按全额的60%支付；
（二）不足三年的，按全额的70%支付；
（三）不足四年的，按全额的80%支付；
（四）不足五年的，按全额的90%支付。
第三十六条 伤残职工按规定办理退休手续的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金不予支付。
第三十七条 职工以下工伤待遇由工伤保险基金支付：
（一）工伤医疗费；
（二）残疾辅助器具费；
（三）生活护理费；
（四）一次性工亡补助金；
（五）一次性伤残补助金；
（六）一至四级伤残职工的伤残津贴；
（七）丧葬补助金；
（八）供养亲属抚恤金；
（九）法律、法规、规章规定的其他费用。
第三十八条 职工以下工伤待遇由用人单位支付：
（一）停工留薪期护理费；
（二）停工留薪期工资福利待遇；
（三）市内住院治疗的住院伙食补助费；
（四）市外就医交通、食宿费；
（五）停工留薪期满后的住院治疗护理费差额部分；
（六）五级、六级伤残职工的伤残津贴；
（七）一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；
（八）法律、法规、规章规定的其他费用。
第三十九条 职工因工外出期间或在抢险救灾中下落不明，后又重新出现或经人民法院撤销死亡结论的，其亲属已领取的工伤待遇应当退还。
第四十条 职工由劳动关系所在单位输出劳务期间受到工伤事故伤害的，由其劳动关系所在单位承担工伤保险责任。劳动关系所在单位应与用工单位约定工伤保险补偿办法。
已办理国内工伤保险的职工在其被派遣出境工作期间，发生工伤且获得境外赔偿的，不再支付其国内的工伤保险待遇；但境外赔偿低于本市工伤保险待遇的，补足差额部分。
第四十一条 工伤职工经复查鉴定，伤残等级发生变化，从复查鉴定结论作出次月起，按新的鉴定结论支付相应工伤保险待遇；伤残等级高于前一次的，补足一次性伤残补助金的差额部分。
第四十二条 单位或工伤职工对市劳动能力鉴定委员会鉴定结论不服，申请省劳动能力鉴定委员会再次鉴定期间，工伤职工的工伤保险待遇按市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论计算并支付，省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论作出后，按省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论计算。
第四十三条 参加工伤保险的伤残职工一次性待遇费用和按月计发的费用，在伤残等级确定后，凭《工伤保险待遇证》结算和计发。其中，伤残津贴从伤残等级评定后的次月起计发；生活护理费从市劳动能力鉴定委员会作出护理等级结论之月起计发。工亡职工供养直系亲属凭《供养直系亲属抚恤证》从职工因工死亡次月起享受抚恤待遇。
第四十四条 参加工伤保险的用人单位破产、变卖或撤销时，应从资产变现中优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。对一至六级工伤职工，按该单位破产时本人工伤保险待遇支付标准一次性计提15年费用，纳入工伤保险基金，其工伤职工工伤保险待遇由基金支付。
第四十五条 用人单位参保后，职工因工负伤或患职业病的有关工伤保险待遇，符合工伤保险基金支付的费用，自参加工伤保险社会统筹之次月起由工伤保险基金支付；参保前职工因工负伤或患职业病的有关工伤保险待遇由用人单位按规定支付。
第四十六条 用人单位参保后，应按月足额缴纳工伤保险费。逾期不缴费的，视为中断工伤保险关系，从欠缴之月起停止享受工伤保险待遇。中断后重新缴费的，应补缴欠缴的工伤保险费。欠费期间工伤职工发生的各种费用，工伤保险基金不予支付，由用人单位负担。
第四十七条 申请供养亲属抚恤金待遇的，应向经办机构提交供养人户口簿、身份证、工伤职工本人工资证明及街道办事处、乡（镇）人民政府出具的被供养人经济状况证明。有下列情形之一的，还应当分别提交相应材料：
（一）被供养人属于孤寡老人、孤儿的，提交街道办事处、乡（镇）人民政府及所辖派出所出具的证明；
（二）与工伤职工存在赡养与抚养关系的被供养人，应提交有效法律证明；
（三）完全丧失劳动能力申请供养的，提交市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论。
第四十八条 工伤职工在与用人单位终止或解除劳动关系时，工伤保险待遇经协商一致按相关规定一次性处理的，其与用人单位的工伤保险关系随之解除。
第四十九条 工伤职工生活护理费、供养亲属抚恤金和伤残津贴待遇按省有关规定执行。
第六章 工伤医疗管理
第五十条 工伤保险实行定点医疗机构和定点辅助器具配置机构管理。定点医疗机构由市劳动保障行政部门认定并公告，定点辅助器具配置机构由省劳动保障行政部门认定并公告。
第五十一条 职工治疗工伤应当在具备资格并签订服务协议的定点医疗机构就医。情况紧急时可以就近抢救，就近抢救治疗的，用人单位应在5日内向经办机构报告并补办有关手续，伤情稳定后应及时转入工伤保险定点医疗机构治疗；异地发生事故伤害在外地医疗机构抢救治疗的，用人单位应当在伤害发生后7日内向经办机构报告，并补办有关手续。职工治疗终结后应及时办理出院手续。
第五十二条 工伤或患职业病职工需要康复治疗或转外地治疗的，经本人申请、单位审核，市工伤保险定点医疗机构提出建议，经办机构批准后，方可到指定的医疗机构就诊或康复治疗。
第五十三条 市工伤保险定点医疗机构在工伤职工伤病痊愈或处于相对稳定状态时，应对工伤职工及时作出医疗终结结论，明确伤害部位和伤害程度，并出具诊断证明。
第五十四条 职工治疗事故伤害所需费用，先由受伤职工所在单位垫付，经市劳动保障行政部门认定工伤后，参加工伤保险的，由用人单位向经办机构申请结算；继续发生的医疗费用，由定点医疗机构与经办机构直接结算。
第五十五条 用人单位与经办机构结算工伤医疗费时须提供以下材料：
（一）工伤证明材料；
（二）定点医疗机构按规定出具的诊断证明、费用单据、费用清单和相关病案资料；
（三）转往外地就医的，应提供经办机构的转诊批准件。
第五十六条 职工住院治疗工伤期间需要护理的，凭医疗机构证明，由所在单位按月支付护理费。护理费标准为本市上年度职工月平均工资的80%。在定点医疗机构出具证明前，已领取的生活护理费不足规定标准的，由单位补足差额部分。
第五十七条 因下列情形发生的费用，工伤保险基金不予支付：
（一）未经批准在非定点医疗机构发生的工伤医疗费用;
（二）在非定点辅助器具配置机构发生的辅助器具配置费；
（三）工伤保险诊疗项目目录外、工伤保险药品目录外、工伤保险住院服务标准范围外的费用；
（四）与治疗工伤无关的医疗费用；
（五）法律、法规、规章规定不予支付的其他费用。
第七章 法律责任
第五十八条 劳动保障行政部门工作人员有下列情形之一的，依法给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）无正当理由不受理工伤认定申请，或者弄虚作假将不符合工伤条件的人员认定为工伤职工的；
（二）未妥善保管申请工伤认定的证据材料，致使有关证据灭失的；
（三）收受当事人财物的。
第五十九条 经办机构有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予纪律处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成当事人经济损失的，由经办机构依法承担赔偿责任：
（一）未按规定保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况记录的；
（二）不按规定核定工伤保险待遇的；
（三）收受当事人财物的。
第六十条 用人单位、工伤职工或者其直系亲属、定点医疗机构、定点辅助器具配置机构违反本细则规定的，依法予以处罚。
第六十一条 任何单位和个人违反工伤保险有关规定，无理取闹、聚众闹事，违反治安管理的，依法予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第六十二条 用人单位瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。
用人单位、工伤职工或者其直系亲属骗取工伤保险待遇，医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险基金支出的，由劳动保障行政部门责令退还，并处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十三条 用人单位依照《条例》规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
第八章 附 则
第六十四条 用人单位应将参保职工名单、参保日期、缴费基数、工伤认定、劳动能力鉴定等情况在本单位进行公示，公示时间不得少于7天，并将公示内容以书面形式报市劳动保障行政部门备案。
第六十五条 本细则实施前因工致残职工生活护理费、因工死亡职工供养亲属抚恤金，自2004年1月1日起，按《条例》标准计发，支付渠道不变。原待遇标准高于《条例》规定的，按原待遇标准执行，按本细则第四十九条调整的标准高于原标准时，按新标准执行。
第六十六条 有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体办法另行制定。
第六十七条 本细则由市劳动保障行政部门负责解释。
第六十八条 本细则自2004年12月1日起施行。
国有医疗卫生部门中的普通职业医师凭处方收受回扣的行为不构成犯罪
作 者：江苏省泰州市高港区人民检察院 冷洪 殷继东
检察机关在查办医药购销领域的贿赂犯罪案件中，碰到这样的一些现象，即在国有医疗卫生部门中有一些无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权，借为患者开处方之机，收受药品推销人员的回扣，且数额较大。对于此种行为是否构成犯罪争议较大。
一种意见认为，国有医疗卫生部门是国有事业单位，在该部门中工作的具有正式编制的医护人员属于国家工作人员的范畴，其中具有处方权的职业医师的职责就是为患者诊断疾病，并提出科学、合理、有效的治疗方案，开处方是提出治疗方案的一种表现形式，如果此类行为人不是完全从维护患者的利益出发，而是利用为患者开处方的机会，替药品推销人员推销药品，然后收受药品推销人员的回扣，假公济私，且数额较大的，就应该以受贿罪定罪处罚。
第二种意见认为，虽然国有医疗卫生部门是国有事业单位，但是，并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员，像那些无任何行政职务的职业医师由于他们并不从事公务，因此不符合刑法关于国家工作人员的规定，不能成为受贿罪的主体。由于目前我国的国有医疗卫生单位并不是完全意义上的公益性质的，都带有一定程度的营利性质，其运作近似企业化，因此，对于利用手中的处方权，借为患者开处方之机，替药品推销人员推销药品，然后收受药品推销人员回扣的非国家工作人员性质的职业医师，应以公司、企业人员受贿罪定罪处罚。
第三种意见认为，国有医疗卫生部门中的无任何行政职务的职业医师由于其所从事的并非公务，因而不属于国家工作人员的范畴，可以将他们排除在受贿罪的主体之外；其次，国有医疗卫生部门属于国有事业单位，很显然，公司、企业人员受贿罪中的公司、企业无法包容国有事业单位，按照罪刑法定原则，他们又不是公司、企业人员受贿罪的主体；再次，他们利用手中的处方权，借为患者开处方之机，替药品推销人员推销药品，收受药品推销人员的回扣的行为，又不符合其他犯罪的构成要件，因此，根据现有的刑事法律规范判断，此种行为不构成犯罪。
笔者赞成第三种观点。笔者认为，医务人员收受药品推销人员回扣的行为与刑法中的受贿罪和公司、企业人员受贿罪有一定的关联。所以，我们判断行为人是否已构成受贿犯罪，可以从受贿犯罪的构成要件入手探析。其中，主要的两个方面就是犯罪主体要件和客观要件，具体阐述如下：
一、主体要件方面
首先，长期以来，我国实行的是高度集中统一的人事管理体制和管理制度，国家机关的工作人员、群众团体工作人员、国有企业、事业单位的管理人员和各类专业技术人员等传统上统称"国家干部"，其身份关系在县级以上人事部门备案。例如，大中小学的教师、科研单位的科研人员以及国有医疗卫生部门的医生等。人们所称的"国家干部"实际上是个包罗万象、含义不清的概念，因此，以传统的干部身份来界定国家工作人员身份是不合理的。界定行为人的身份是否属于国家工作人员应紧紧依据我国刑法第93条的规定。
从法条规定的精神来看，以国家工作人员论者必须具备一定的身份，他们或是国有单位从事公务的人员，或是受国家机关、国有单位之委派到非国有单位从事公务的人员，或是其他依照法律从事公务的人员；如果不具备上述身份，便没有资格去从事刑法意义上的"公务"。其次，具有上述"身份"的人员，所从事的必须是"公务"而非"劳务"；否则，亦不能以国家工作人员论。其中，"从事公务"是国家工作人员的本质特征，它是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等管理性的职务活动。国家通过这些部门的公务活动实现国家的各种管理职能，处于管理主体地位。而劳务活动是指凡一切以劳力为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动，这种活动不具有国家权力性、职能性和管理性，他们所从事的是一种职业活动，而不是职务活动，是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的，处于受管理的地位，因而，不能也不应将这些人划入国家工作人员范围之内。
依据上述分析，国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师虽然也是国有事业单位的工作人员，也可能有"国家干部"身份，但由于其所从事的"替前来看病的患者治疗疾病"的活动是运用自己所掌握的医学知识为患者服务的职业行为，并不具有国家权力性、职能性和管理性，不能看作是从事公务，而是劳务活动。因此，这部分人不能归入国家工作人员之列。
其次，国有医疗卫生部门是国家投资兴办并管理的卫生机构，属于国有事业单位，其经费来源于国家财政拨款和其本身的事业性收入，其主要目的是公益性的。而且，从目前的现状来看，国有医疗卫生部门虽然做到了独立核算，但尚属于卫生行政部门的下属单位，还不能完全做到自主经营，自负盈亏，因而又不同于独立核算、自主经营、自负盈亏、从事生产经营的公司、企业，不能把国有医疗卫生部门列入公司、企业的范围之内。
通过以上分析，我们可以得出结论，即国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师不符合受贿犯罪的主体要件。
二、客观要件方面
受贿犯罪的客观方面有一共同点就是利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋利益。其中，所谓"利用职务上的便利"，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定〉若干问题的解答》中解释道："'利用职务上的便利'是指利用职权或与职务有关的便利条件。'职权'是指本人职务范围内的权力。'与职务有关'是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件"。显然，国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权，借为患者开处方之机，替药品推销人员推销药品，为药品推销单位或推销人员谋利益，进而收受药品推销人员的回扣，为自己谋私利，这一切并没有利用职务之便。因为：第一，他们并不担任什么职务，医师是职业名称而非职务名称，也无职权可言。职权是国家赋予的，职业医师在单位中为病人看病，然后根据病人的病情为病人开处方是医生这一职业的天职，不需要国家赋予。第二，医师手中的"处方权"并不是开处方的"权力"，而是一种"权利"，是该职业医师的医疗技术、能力达到规定的要求后所获得的一种资格、权利。不单国有医疗卫生部门中的职业医师有处方权，非国有医疗卫生部门的职业医师同样也有处方权。第三，职业医师利用手中的处方权替药品推销人员推销药品是利用其工作之便。因为替病人看病并开具处方是医师的工作，医生对自己所要开的处方有决定权，因此，医师利用开处方的机会将药品推销人员的药品开在处方上让患者购买并使用，从而达到帮助药品推销人员将"药品推销出去"的目的，这是在利用其工作上的便利。
综上所述，国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权，借为患者开处方之机，收受药品推销人员的回扣，即使数额较大，也不构成犯罪。此种行为只能说是违反医师的职业道德和职业纪律等制度，属于社会上的不正之风范畴，充其量也只能称之为获取非法所得的行为，只能由纪检监察机关和有关行政主管部门追究其违反党纪、政纪的责任，并没收其非法所得，但无法在刑事法律范围内予以惩处。
最后，笔者建议有权部门尽快出台有关司法解释，以澄清大家的疑惑，也有利于法律的统一实施。同时，笔者也相信，随着我国卫生人事制度和医疗体制改革的深入，这些问题将不再成为司法实践部门"绊脚石"。
