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山东省环境保护条例

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山东省环境保护条例

山东省人民政府


山东省环境保护条例
山东省人民政府


(1996年12月14日省八届人大常委会第25次会议通过)

第一章 总 则
第一条 环境保护是我国的一项基本国策。为保护和改善生活环境与生态环境,防治污染和其他公害,保障人体健康,促进社会主义现代化建设的可持续发展,根据《中华人民共和国环境保护法》和有关法律、法规,结合本省实际情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内的一切单位和个人。
第三条 环境保护应当遵循下列原则:
(一)环境保护同经济建设和社会发展相协调;
(二)预防为主、防治结合、综合治理;
(三)资源开发利用与保护相结合;
(四)污染者承担治理和补偿责任;
(五)全面规划、统一管理、分工负责;
(六)政府管理与公众参与相结合。
第四条 各级人民政府及其所属各部门、各企事业单位都应当重视环境保护宣传教育,普及环境保护科学知识和法律知识,提高公众的环境保护意识和法制观念。
第五条 各级人民政府应当制定优惠政策,发展环境保护产业和生态环境工程建设,鼓励废物综合利用和采用清洁生产工艺,加强环境科学研究,大力推广应用科技成果。
第六条 公民有享受良好环境的权利。
一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染、破坏环境的行为进行检举和控告。
第七条 县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门负责对本行政区域的环境保护工作,独立实施统一监督管理。
公安、交通、铁路、民航、海洋管理部门和港务监督、渔政渔港监督机构以及军队的环境保护部门,依照有关法律、法规的规定对环境污染防治实施监督管理。
土地、地质矿产、林业、农业、水利等行政主管部门,依照有关法律、法规的规定对资源的保护实施监督管理。
第八条 对保护和改善环境有显著成绩的单位和个人,由人民政府按有关规定给予表彰和奖励。

第二章 保护和改善环境
第九条 各级环境保护行政主管部门应当会同有关部门根据国家环境质量标准适用区域;分类划定环境功能区,报同级人民政府批准后公布实施。
第十条 城市人民政府应当根据国家环境综合整治定量考核指标,制定本区域环境综合整治目标和措施,加强对废水、废气、粉尘、固体废物、噪声和光污染的防治。
第十一条 城市人民政府应当严格按照城市规划和环境功能区划的要求,合理调整工业结构和建设布局。
第十二条 城市人民政府应当加强城市的供水、排水、污水处理、固体废物集中处理、燃气化、集中供热系统、绿化、环境卫生、河道污染治理及其他环境设施的建设,并保证日常维护管理经费。
第十三条 各类开发区建设应当根据生态城市的要求,严格按照功能区划,合理安排产业结构,控制建筑密度,确保绿地面积。
开发区应当建设集中供热系统、污染物集中处理系统。
第十四条 各级人民政府应当加强自然生态区域、珍稀濒危的野生动植物自然分布区域、水源涵养区域以及人文遗迹、古树名木的保护。
在国家和省划定的自然保护区、风景名胜区、生活饮用水源地和其他需要特别保护的区域内,严禁违反有关保护规定,造成污染和破坏。
第十五条 开发利用水、土地、矿产、渔业、野生生物等自然资源,必须遵守国家有关法律、法规的规定。
第十六条 各级人民政府应当加强对农业环境的保护,发展生态农业;防止土壤污染、植被破坏、水土流失、土地盐渍化;积极推广生物防治病虫害技术,推广科学、合理地使用农药及植物生长激素。
第十七条 沿海各级人民政府应当加强对海洋环境的保护。向海洋排放污染物、倾倒废弃物或者进行海岸工程建设、海洋石油勘探开发、海上运输和拆船等活动,必须遵守有关环境保护法律、法规的规定。

第三章 管理与监督
第十八条 县级以上人民政府应当根据国家制定的环境保护规划编制本行政区域的环境保护规划,并将其纳入国民经济和社会发展规划、国土规划和城市总体规划。
第十九条 各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责,应当根据环境保护规划制定环境保护任期目标和年度计划,并认真组织落实。
实行环境保护行政主要负责人负责制,并将辖区环境质量作为考核政府主要负责人工作政绩的重要内容。
第二十条 各级人民政府应当建立长期固定的资金渠道,逐步提高环境污染防治的资金投入占本地区同期国民生产总值的比例,并建立相应的考核检查制度。
第二十一条 县级以上人民政府应当定期对本行政区域的环境保护情况进行专门检查,每年向同级人民代表大会或者其常务委员会以及上级人民政府报告本行政区域的环境保护情况,定期公布本行政区域的环境状况。
第二十二条 省环境保护行政主管部门应当会同有关部门建立环境监测网络,严格执行国家制定的环境监测规范和技术标准,加强对环境质量的监测管理。
县级以上环境保护行政主管部门的监测机构的监测数据,是环境保护监督管理的依据。
第二十三条 各级环境保护行政主管部门及其设立的环境监理机构,依法对管理范围内的单位和个人进行现场监督检查。检查时应出示省统一印制的监督检查证件,并为被检查者保守技术和业务秘密。
被检查者必须如实反映情况,提供必要的资料,不得隐瞒、拒绝或阻挠。
第二十四条 上级环境保护行政主管部门应当加强对下级环境保护行政主管部门的业务监督和指导。对在监督指导中发现的下列情况,由上级环境保护行政主管部门督促处理,下级环境保护行政主管部门处理不当或者处理有困难的,可由上级环境保护行政主管部门直接处理:
(一)违反本条例规定批准建设项目的;
(二)应当查处的环境违法行为,不予查处或者处理不当的;
(三)应当征收的排污费,不能全面和足额征收的;
(四)上级环境保护行政主管部门认为需要直接处理的其他情况。
第二十五条 各级人民政府应当重视发挥新闻媒体对环境保护进行监督的作用。

第四章 污染物排放总量控制
第二十六条 污染物排放实行总量控制。排污总量控制计划由省环境保护行政主管部门会同有关部门根据国家规定的主要污染物排放总量指标体系拟定,经省人民政府批准后,逐级分解下达执行。
排污总量控制计划包括排污总量控制区、排污总量控制指标、排污削减量和完成削减量的期限要求等。
第二十七条 县级以上人民政府应当采取措施,保证本行政区域的主要污染物排放总量控制在省人民政府规定的排放总量指标内。
第二十八条 环境保护行政主管部门应当根据排污总量控制计划,会同有关部门确定各排污单位的排污总量控制指标。排污总量控制指标由环境保护行政主管部门负责监督实施。
第二十九条 排污者应当向所在地的环境保护行政主管部门如实申报、登记排放污染物的种类、数量、浓度、排放方式、去向,以及污染治理的设施、类型,并且提供有关污染物防治的技术资料。
需要改变前款规定的申报、登记内容的,必须提前30日办理变更申报、登记手续。
第三十条 排污者必须按国家规定向环境保护行政主管部门申请领取污染物排放许可证;许可证应当明确规定持证单位的排污总量控制指标、排污削减量及削减期限。
排污者必须在污染物排放许可证规定的排污总量控制指标内,按照污染物排放标准排污。
第三十一条 对超标准、超总量排放污染物的,除责令其限期治理外,征收2倍以上的超标准排污费或者超总量排污费。
超总量排污费的征收使用管理办法由省人民政府另行制定。
第三十二条 凡污染物排放总量超过控制指标的市(地)、县(市、区)人民政府,必须按规定标准向上一级人民政府缴纳超总量排污费。
污染物排放总量超过控制指标的市(地)、县(市、区),其新建、扩建、改建和技术改造项目不得增加污染负荷。

第五章 防止新污染
第三十三条 县级以上人民政府应当根据国家有关禁止和严格限制的产业、产品名录,调整产业、产品结构,合理规划工业和城乡建设布局。
乡(镇)人民政府应当根据当地自然资源、技术条件和环境容量,结合村镇建设,合理规划建设工业小区,因地制宜发展无污染和少污染的生产项目。
第三十四条 大中型建设项目和特定项目可能对环境造成污染和破坏的,应当采取多种形式听取公众意见。
第三十五条 禁止建设污染严重的制革、染料、造纸、炼焦、炼硫、炼砷、炼汞、炼铅锌、炼油、选金、漂染、电镀、农药以及生产石棉制品、放射性制品等土(小)生产企业。
第三十六条 引进生产技术和设备的建设项目,凡向环境排放污染物且国内污染防治技术和设施不能配套的,必须同时引进相应的污染防治技术和设施。
禁止引进不符合我国环境保护管理规定的生产技术和设备。
第三十七条 禁止向没有污染防治能力的单位和个人转移产生严重污染的生产技术和设备。
没有污染防治能力的单位和个人,不得接受产生严重污染的生产技术和设备。
第三十八条 各级人民政府环境保护、卫生及海关、商检等有关部门应当采取措施,严禁境外废物进入本行政区;因特殊情况确需进口废物作为原料的,必须符合国家有关规定,并按规定经审查许可后,方可进口。
第三十九条 省外废物进入本省贮存或者处置的,由引进单位报经省环境保护行政主管部门批准。
第四十条 新建、扩建、改建污染环境的项目或者技术改造项目,都必须严格执行国家和省有关建设项目环境影响评价和污染物处理设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的规定。
建设项目竣工后,必须经原审批环境影响报告书(表)的环境保护行政主管部门验收合格后方可投产使用。
第四十一条 对未经环境保护行政主管部门批准环境影响报告书的建设项目,计划、经贸、外经贸、建设、土地、乡镇企业管理、工商管理等有关部门不得办理有关手续,银行不予贷款。
第四十二条 建设项目的环境影响评价必须由持有建设项目环境影响评价资格证书的单位承担。评价单位必须提供完整、准确、规范的评价报告,并对评价结论负责。

第六章 污染的治理
第四十三条 各级人民政府及其有关部门应当加强污染治理技术的研究,重点研究节能降耗、污染治理、生物多样性和生态保护等重大环境科研课题。
对污染严重的重点行业的污染治理技术课题,科技部门应当会同有关部门组织科技人员攻关,并通过示范工程推广应用。
第四十四条 各级人民政府应当按照环境保护规划和环境综合整治的要求,对污染严重的行业和企业制定污染治理目标,鼓励排污单位采用先进技术和工艺,对污染源进行治理。
第四十五条 各级环境保护行政主管部门应当加强环境污染治理技术市场的监督管理,保证环境治理工程符合国家有关规定。
第四十六条 排污者应当依法缴纳排污费。缴纳排污费后,并不免除其消除污染、排除危害和赔偿损失的责任。
第四十七条 征收的排污费应当主要用于重点排污单位治理污染源以及环境污染的综合性治理,不得挪作他用。
第四十八条 排污者超标准或者超总量排放污染物的,由县级以上人民政府或者其委托的环境保护行政主管部门依法责令限期治理。
被限期治理的单位,必须按期完成治理任务。
第四十九条 排污者必须保证污染防治设施的正常运行。严禁擅自拆除或者闲置污染防治设施。确有必要拆除或者闲置污染防治设施的,必须按规定报经环境保护行政主管部门批准。
第五十条 城市人民政府应当加强城市污水处理厂及其配套设施的建设,逐步实行城市污水集中处理。
对城市污水处理厂应当加强管理,经处理的污水必须达到排放标准。
第五十一条 对严重污染环境的落后生产工艺、设备、产品实行淘汰制度。
禁止任何单位和个人采用淘汰工艺或者生产、销售、进口、使用淘汰设备。
第五十二条 城区内的排污单位因污染严重必须搬迁的,有关部门应当在投资、信贷、土地使用、能源材料供应和财政等方面给予支持。

第七章 法律责任
第五十三条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由环境保护行政主管部门责令限期改正,并可根据不同情节给予警告或者处以罚款:
(一)在自然保护区、风景名胜区、生活饮用水源地和其他需要特别保护的区域内,违反有关保护规定造成污染和破坏的;
(二)拒绝、阻挠环境保护行政主管部门及其环境监理机构现场检查,或者在被检查时弄虚作假的;
(三)不按规定进行排污申报、登记及变更申报、登记,或者在申报登记时弄虚作假的;
(四)引进不符合我国环境保护管理规定的生产技术和设备的;
(五)向没有污染防治能力的单位和个人转移产生严重污染的生产技术和设备或者没有污染防治能力的单位和个人接受产生严重污染的生产技术和设备的;
(六)省外固体废物进入本省贮存或者处置未报经批准的;
(七)不按规定缴纳排污费的;
(八)擅自拆除或者闲置污染防治设施的;
(九)采用造成污染的淘汰工艺或者生产、销售、进口、使用造成污染的淘汰设备的。
有前款第(二)项、第(三)项行为的,处10000元以下的罚款;有前款第(七)项行为的,处应缴纳排污费金额百分之五十以下的罚款;有前款第(一)项、第(四)项、第(五)项、第(六)项、第(八)项、第(九)项行为之一的,处50000元以下的罚款。
第五十四条 违反本条例第三十条规定,未取得排污许可证但排污未超过标准的,应当给予警告,责令限期办理排污许可证,并按规定处以罚款。
不按照排污许可证的规定排放污染物的应当限期改正,并按规定处以罚款。情节严重的可以吊销排污许可证。
第五十五条 违反本条例第三十五条规定,新建污染严重的土(小)生产企业的,由县级以上人民政府责令其停止建设或者关闭,由环境保护行政主管部门处以20万元以下的罚款。
第五十六条 违反本条例第三十八条规定,进口境外废物或者擅自进口废物用作原料的,由海关责令其退运,并可根据国家规定处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。对已经造成环境污染的,由省环境保护行政主管部门责令进口者消除污染。
第五十七条 违反本条例第四十条规定,不进行环境影响评价,不进行三同时建设,或者建设项目竣工后不经验收合格即投入生产或者使用的,应当给予警告,责令其改正,并按规定处以罚款。
第五十八条 违反本条例第四十一条规定,建设项目环境影响报告书(表)未经批准,为建设单位办理有关批准手续的,其批准文件无效;造成损失的,应当依法赔偿,并依法追究有关责任人员的行政责任。
第五十九条 违反本条例第四十二条规定,无资格证书进行环境影响评价或者评价结论错误造成损失的,由环境保护行政主管部门责令其退回评价所得,并可处以评价所得1倍以下的罚款;对直接责任人员处以500元以上5000元以下的罚款。
建设项目环境影响评价结论错误的,由环境保护行政主管部门按规定降低评价单位的资格等级或者吊销其资格证书。
第六十条 违反本条例第四十八条规定,被限期治理者逾期未完成治理任务的,环境保护行政主管部门可根据造成的危害后果处以10万元以下的罚款;对污染严重,缺乏治理措施的,由县级以上人民政府责令关闭、停业或者转产。
第六十一条 违反本条例第五十一条规定,采用淘汰生产工艺或者生产、销售、进口、使用淘汰生产设备的,除按本条例第五十三条的规定给予罚款处罚外,由县级以上人民政府经济综合主管部门会同环境保护行政主管部门提出意见,报同级人民政府按管理权限责令停业或者关闭。
第六十二条 对违反本条例规定,造成环境污染事故者,处以污染事故所造成直接损失10%以上30%以下的罚款;并由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第六十三条 违反本条例的行政处罚,由县级以上环境保护行政主管部门作出决定,法律、法规另有规定的,按其规定执行。
第六十四条 造成环境污染危害的单位和个人有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失;但对由于不可抗拒的自然灾害所致,并经及时采取合理措施仍然不能避免环境污染损害的,免予承担责任。
因环境污染或者环境破坏受到损害的单位和个人指控致害人,被指控致害人不能证明受害人的损害与其排污行为无因果关系的,应当承担赔偿责任。环境污染危害因双方责任造成的,各自承担相应的责任;因第三者造成的,由第三者承担责任。
第六十五条 赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护行政主管部门或者其他依法行使环境监督管理权的部门进行调解;调解不成的,应当作出裁决。当事人也可以直接向人民法院起诉。
跨行政区的环境污染纠纷,由有关人民政府协商解决,或者由上级人民政府作出决定。
第六十六条 违反本条例第四十七条规定,挪用排污费的,应当如数追回被挪用的排污费,对有关责任人员由所在单位或者上级行政主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十七条 依照本条例规定实施罚款处罚时,必须使用省财政部门统一制发的罚款收据,罚款收入上缴国库。
第六十八条 当事人对行政处罚决定或者裁决不服的,可以依法申请复议,也可以向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定或者裁决的,由作出处罚决定或者裁决的机关申请人民法院强制执行。
第六十九条 承担本条例规定职责的国家工作人员滥用职权、玩忽职守、弄虚作假、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七十条 各级行政监察机关应当按照国家有关法律、法规的规定,加强对政府及环境保护行政主管部门等有关部门执行环境保护法律、法规情况的监督检查,并对发现的问题提出相应的监察建议和处理意见。

第八章 附 则
第七十一条 本条例自公布之日起施行。



1997年10月30日
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劳动部转发国家审计署《关于开展养老保险基金和待业保险基金审计的通知》的通知

劳动部


劳动部转发国家审计署《关于开展养老保险基金和待业保险基金审计的通知》的通知
劳动部


各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动(劳动人事)厅(局):
当前,我国社会保险制度的改革正在进行,切实加强各项保险基金的管理十分重要。养老保险基金和待业保险基金是解决职工养老和待业期间基本生活的专项基金,属于全体职工所有,任何单位和个人都不能侵占、挪用。管好用好这两项基金,是各级劳动部门的重要责任。为了加强对
两项基金的管理和监督,保证基金的专款专用,维护企业和扩大职工的权益,促进社会保险制度改革的顺利进行,国家审计署已发出通知,在1992年开展两项基金专项审计。现将国家审计署《关于开展养老保险基金和待业保险基金审计的通知》转发给你们,望你们认真做好准备工作,
积极支持和配合各级审计机关对两项基金进行审计。附件:国家审计署《关于开展养老保险基金和
待业保险基金审计的通知》

关于开展养老保险基金和待业保险基金审计的通知
各省、自治区、直辖市审计局:
根据全国审计工作会议确定的审计工作计划,1992年在实行社会养老保险和待业保险制度的地方,开展养老保险基金和待业基金(以下简称“两项基金”)专项审计,现将有关事项通知如下:
一、审计的目的
通过审计“两项基金”的财务收支和管理情况,肯定工作成绩,查处违纪事项,促进财务管理,健全各项制度,保证社会保险制度改革的顺利进行。
二、审计范围
对各级劳动部门集中管理的“两项基金”的收支及管理情况进行审计。
时间以1990年和1991年两个年度为主,根据需要也可以追溯到以前年度。
三、审计的重点
1.基金的收缴情况。收缴基金依据、比例和有无扩大比例情况;有无欠缴和任意免缴情况等。
2.基金的发放情况。离退休费用和待业职工生活费是否按国家有关规定及时发放;有无扩大或缩小范围、数额等情况。
3.基金的管理情况。有无挤占挪用、贪污私分问题;有无非法金融活动;各种存款利息及其他投资收入是否计入基金,调剂基金的上缴下拨是否一致、有无隐瞒、漏报问题。
4.管理费的提取使用情况。是否按规定比例提取上交、使用管理费,有无挤占挪用、铺张浪费滥发钱物等违纪问题;管理费的结余和结余的处理情况。
四、各省、自治区、直辖市可选择少数市、县结合审计,对“两项基金”的管理制度进行调查研究,从宏观调控的角度,反映问题,提出建议。
五、几点要求
1.此次审计尽可能于1992年7月底前结束,8月底前各省(自治区、直辖市)审计局将审计情况汇总,写出有情况、有数据、有典型、有分析、有建议的综合报告报本级政府和审计署。
2.对违纪问题应依照有关规定严肃处理。有些政策界限不清和带有普遍性难以处理的问题,可向上反映,统一研究处理。
3.各地审计机关可根据本地具体情况,在本通知的基础上制订审计实施方案并报署备案。
“两项基金”审计涉及面广,政策性强,希望各级审计机关要切实加强领导抓紧抓好抓出成果。



1992年3月5日
走向教育意义的法治刑法及其刑法学

曾明生


引 言
   
   自有刑法以来,人类就没有停止过对“刑法是什么”的思考。其实,刑法是多义的,是立体的,是动静结合的系统。静态的刑法是一部教材,是守法教育的教育内容。然而,动态的刑法则是一种教育活动的过程。动态刑法是指处于动态之中的刑法,它主要表现在:从立法中的刑法到司法中的刑法,再到行刑中的刑法乃至传播中的刑法的运动过程。[1] 刑法随着社会发展而不断进化,那么,刑法何处去?刑法学走向何方?这些问题都值得认真研讨。对当前热烈探讨惩治贪污贿赂犯罪和渎职侵权犯罪乃至经济犯罪死刑存废而言,其中都没能脱离刑法类型和刑法走向的问题。

一、刑法类型的转向

(一)刑法类型的界定

   刑法类型有广义和狭义之分。广义的刑法类型是指刑法的分类,而且,依据不同标准有不同的分类。例如,根据刑法规范的状态,可将刑法分为静态的刑法(如“纸上刑法”)与动态的刑法(如,从“纸上刑法”到“实际刑法”[2]);根据刑法规定范围的大小,可将静态刑法分为广义刑法(含刑法典、单行刑法与附属刑法)和狭义刑法(即刑法典);根据刑法适用范围的大小,可把刑法分为普通刑法和特别刑法;[3] 根据刑法规定是否涉及国际关系,可将刑法分为国际刑法与非国际刑法(国内刑法和国外刑法);根据社会形态不同,可将刑法分为奴隶制刑法、封建制刑法、资本主义刑法和社会主义刑法;根据定罪处刑依据的不同,大致可将刑法分为一元刑法和二元刑法;其中一元刑法又可以分为客观归罪的结果刑法和主观归罪的意思刑法,而二元刑法又可以分为主客观统一的刑法以及行为与行为人统一的刑法。当然,还有其他分类,如敌人刑法和市民刑法等。而以定罪处刑的依据不同对刑法进行的分类,是一种狭义且特殊的刑法类型。本文的讨论就特指这种狭义的刑法类型。

   那么,对定罪处刑结构的刑法类型和刑法机制乃至刑法惩罚教育机制(简称刑法惩教机制)[4] 的关系来说,不同的刑法类型因为有不同的惩罚教育的结构与机能,所以也会有不同的惩教机制。具体而言,定罪处刑结构的刑法类型反映了不同的定罪处刑依据,而定罪处刑的依据又是惩教结构中教育方式的表现形式之一。据此,不同定罪处刑结构的刑法类型在惩教结构上总会有所不同,也由此产生不同的惩教机能及其不同的机制。可见,这种特殊且狭义的刑法类型与刑法惩教机制之间,存在一种原因和结果的关系。而且,在这种关系中刑法惩教机制也有一定的反作用力。由于在人类社会的文明进程中,人类不断发挥自己主观能动作用,因此,为了实现刑法的目的以及改进刑法的惩教机制,人们可能调整刑法的类型。

   (二)刑法类型的转向

从人类刑法进化史的发展路线来看,刑法类型的转向大致有以下两方面:

1、从一元刑法转向二元刑法

刑法起初是实行结果责任的结果刑法,这是典型的一元刑法,也是单纯的结果刑法。后来又出现了实行结果责任和思想责任并存时代的刑法,[5] 但是,从定罪处刑的根本依据来看,要么是客观结果,要么是主观思想,所以当时的刑法也仍然是一元刑法。然而,这种类型的刑法惩教机制存在严重的结构缺陷与机能不足。由于权力部门没有恰当地区分责任轻重,因此处罚有失公平,并由此弱化了法律的忠诚型教育机能[6],这也正是其威慑型教育机能[7] 的消极部分。故而,有必要实行主客观统一的二元刑法,并且强调行为与行为人的统一。主客观统一的二元刑法是行为与行为人统一的二元刑法的一种表现形式。客观因素是行为、结果以及因果关系等客观方面,主观因素是行为人的罪过心理。它们的结合与统一是行为与行为人统一的具体体现。在定罪量刑中实行主客观统一,并且强调行为与行为人统一,这样有利于实现罪刑相当,也有利于对威慑型机能的理性节制,并进而提升国民对法的忠诚信念,最终有利于实现社会正义与维护社会稳定。这种进化方向已经为历史事实所证实,也符合人类文明进化中强势选择的规律。[8]

2、从侧重行为或侧重行为人的二元刑法转向行为与行为人并重的二元刑法

学界通常认为,依据刑法客观主义和主观主义,刑法可以分为行为刑法和行为人刑法。前者强调在定罪量刑时先考虑客观行为再论及行为后果,这是旧派报应刑论的立场;后者强调定罪量刑的着眼点放在行为人身上,它是新派教育刑的立场。[9] 前者的典型立法例,以1810年法国刑法典和1871年德意志帝国刑法典为代表;后者的典型立法例,以1921年菲利刑法草案为代表。其实,前述行为刑法和行为人刑法,总体上都处于行为与行为人统一的状态中,只不过其中统一的程度是不同的。前者是侧重行为的二元刑法,后者是侧重行为人的二元刑法。[10] 严格而言,“行为刑法”和“行为人刑法”的提法并不准确。对于侧重行为的二元刑法,尽管其存在“防止罪刑擅断、有利于保障人权”、“有利于实现报应正义”、“实行罪刑法定与罪刑相当等基本原则”等优点,但是它也有一些不足,如“忽视了行为人的危险性以及非理性因素”、“轻视了预防的正义[11]”等。另外,侧重行为人的二元刑法虽然“重视了行为人的危险性以及非理性因素”、“重视了预防正义”等有利于保护社会的积极因素,但是它通常也有“罪刑擅断、侵犯人权”、“为目的而不择手段”等问题。[12] 因此,为了克服两者的一些弊端,推行行为与行为人并重的二元刑法成为必然。事实上,德日刑法理论中旧派与新派的理论纷争日渐走向折衷与调和已经表明了这种趋势。在犯罪论中,有一种从行为责任到行为责任与性格责任统一的动向。人格责任论实际上也与此有一定的关联。[13] 另外,在刑罚论中采用并合主义也日渐成为通说。那么,在这种情况下,犯罪论的客观主义侧重行为、主观主义侧重行为人的立场,就直接影响到了刑法学(或传播中的刑法)的偏向。这甚至影响到刑法的修正方向。由此观之,即使如此,刑法也只是侧重行为或侧重行为人的二元刑法。然而,由绝对主义与相对主义的对立,发展到并合主义,这本身就是由侧重向并重发展的一种体现。尽管当前刑法的立场,在总体上大多可能还没有实现行为与行为人的并重,但发展是一种过程,并重是一种必然的发展方向。因为,刑法的法制教育的理性是发展着的,它正在历经由低级阶段向高级阶段的演变过程。

不过,从逻辑上对行为与行为人并重的二元刑法可以演绎出三种思路:第一种是总体上并重但在定罪上侧重行为人,而在处刑上侧重行为的二元刑法;第二种是总体上并重但在定罪上侧重行为,而在处刑上侧重行为人的二元刑法;第三种是不仅总体上并重而且无论在定罪上还是在处刑上,行为与行为人都是并重的二元刑法。

显然,第一种思路并不科学,因为它恰恰突出了所谓“行为刑法”和“行为人刑法”的弊病,既可能出入人罪,又可能僵硬处刑;甚至可能导致一个难题:“以‘行为人刑法’标准能够定罪,却以‘行为刑法’标准不能量刑,而且又不是定罪免刑”。虽然其中貌似预防和报应的折衷与调和,但是其实预防与报应在某种程度上有所脱节。如此其中威慑型教育机能、矫治型教育机能与忠诚型教育机能都将大打折扣甚至为零。现实中此种类型非常罕见。

第二种思路在定罪上能够防止出入人罪,有利于保障人权,有利于实现报应正义;在处刑上“重视了行为人的危险性以及非理性因素”、“重视了预防的正义”等有利于社会保护的积极因素。当然,如果重视刑法的教育性,认识到报应正义也能产生一般威慑型教育预防[14] 的结果,并由此加以利用的话,就能够实现对行为人的报应与一般预防在定罪上的有机结合。不过,这种预防的正义是在以犯罪行为为前提的报应刑论基础上进行强调并努力实现的。在处刑上主要强调的是对行为人的报应与特殊预防的结合。亦即,其中的预防正义并非随心所欲,而是有报应正义约束与限制的。据此,这种刑法实现的是报应和预防的折衷与调和。应当说,相对第一种思路而言,它具有明显的优势。报应刑论在定罪机制中由于强调类型化的行为,因此具有普遍的威慑型教育机能,并且,教育刑论在处刑机制上因为能够充分发挥人的主观能动性,所以其矫治型机能也比较强劲。与此同时,忠诚型机能也因其中强调人权保障、报应正义与社会保护而较为强大。此种刑法类型的典型立法例有1994年法国刑法典。我国1997年刑法典也接近这一模式。

   第三种思路所强调的报应和预防的折衷与调和,不仅表现在定罪上,而且体现于处刑中。较为典型的例子是近年来我国一些学者主张的二元论的人格刑法。该说论者主张二元的定罪机制,实现行为与人格的统一,对有行为但无犯罪人格者做非犯罪化处理;在二元处刑机制上,对有行为但无犯罪人格者做非刑罚化处理,并且对相同行为但有不同犯罪人格者执行不同刑罚以期矫正其不同的人格。[15] 这种思路相对第一种思路而言,也更具合理性,甚至似乎是比较完美的。然而,我们仔细推敲之后,仍能发现其中尚有诸多值得商榷之处。其一,二元论的人格刑法在定罪与处刑上,充其量强调的是对行为人的报应与人格矫正(特殊预防)的结合,这种排拒报应与一般预防结合的观点,显然不符合客观实际,也失于片面。其主要哲学基础是“人只能作为目的,不能作为手段”的论断。[16] 康德强调应把人“在任何时候都同样看作是目的,永远不能只看作是手段。”[17] 其中没有否定“既是手段又是目的”情形。[18] 另外,马克思曾经指出,每个人是手段同时又是目的。[19] 这表明目的与手段是相互的,不存在普遍孤立的目的或手段。也正如此,仅从强调“人仅仅是目的”出发就能达到“真正抑制犯罪”的目的,[20] 这难免有夸大其辞之虞。其二,二元论的人格刑法论者主张刑法学的起点与归宿是犯罪人,[21] 这一认识也不够全面。尽管在一定程度上他们没有否认行为的重要性,但是为了凸显行为人本身的主体价值,他们过于强调了犯罪人的起点地位。现实中行为人与行为是不可分的,理论概念上的分析也应当尽量说明这一点。实际上犯罪人与其犯罪行为一起成为刑法学的研究起点。就其归宿而言,改造犯罪人,使其回归社会,这也不限于犯罪人之人格本身,同时也涉及犯罪人的守法行为,因为这是评价其人格的基础。而且,除了预防罪犯再犯之外,还借此预防他人犯罪。其中也关涉行为与行为人的问题。于是,只强调刑法学研究的起点与归宿限于犯罪人显然失当。其三,在二元论的人格刑法中其他人没有位置。这是该理论中的一个基本缺陷。刑法在一个社会系统中是一个小系统,研究刑法不应局限于刑法之内已经为学界所认同。但是,二元论的人格刑法囿于前述片面的哲学理论基础,没有能够重视功利主义中的积极价值,也无法体现刑法应有的教育性,最终也无法实现其所谓“真正抑制犯罪”的目的。其四,二元论的人格刑法强调了人格的决定作用,有导致罪刑失衡与处置失当的危险。据实证资料表明,在英国内政部与监狱报告中,1972年罪犯中人格异常者达40%-60%。[22] 另有调查报告表明,在198名有多次犯罪记录者中有人格障碍的人占76.8%。[23] 由此可见,其实证基础并不是100%全力支撑其理论大厦的。亦即,二元论的人格刑法强调行为与人格统一的二元定罪机制,势必夸大了人格的作用。由此将对其中40%-60%左右的人予以非犯罪化的行政处理,直接导致有相同主观心理和相同行为的人,仅因(非理性的)人格因素而接受轻重不同的法律后果。最终将使罪与非罪的责任失衡,刑与非刑的处置失当。譬如,对过失犯有无犯罪人格,连二元论的人格刑法论者也认为不可一概而论。[24] 因此,对偶犯哪怕造成再大之危害后果,亦不为罪;而对屡教不改者,即使实际危害不大也得以罪论之,其中公平显然存在问题。其五,二元论的人格刑法事实上把人格因素提升至责任能力的地位。可是,二元论的人格刑法论者对此论证乏力。综上所述,二元论的人格刑法存在上述诸多不足,有待进一步完善。但是,它在探究定罪处刑以行为与行为人并重上的思路与努力,是值得肯定的。

   笔者认为,在刑罚部分,刑法应当采取并合主义立场,而且,在规制犯罪的部分,或许也应当采取客观主义与主观主义的并合立场。其中可以表现为,既强调在定罪上反映对罪恶行为的报应,有节制地威慑一般人应当守法,同时又必须强调行为人的心智能力和主观罪过,并且适当地要求人格因素等。对于人格因素的部分,值得进一步研究。综合这些,也许更有利于实现第三种更为理想的、行为与行为人并重的二元刑法。尽管我国现行刑法典接近第二种并重的二元刑法类型,这也算是一个不错的选择。但是,考虑到刑法典刑罚部分日益走向并合主义的立场,以及其犯罪规定目前又偏向客观主义,这就将导致总体上侧重行为的二元刑法。所以,应当使刑法类型不断完善,使之朝着第三种并重的二元刑法思路发展。这将是一种有比较优势的抉择。这一点当然也是与刑法的教育理性相联系的。接下来,不妨研讨一种新的刑法类型。

二、未来刑法走向: 教育意义的法治刑法

教育意义的法治刑法,是以(广义)正义的法秩序为目标、强调国民信法、守法和护法,并且以行为与行为人并重的法治刑法。教育意义的法治刑法的性质,毕竟属于刑法性质,因此,它具有阶级性与法律性。[25] 法律性又大致包括:规制内容的特定性、保护法益(或调控范围)的广泛性、处罚范围的不完整性、制裁手段(或强制手段)的严厉性、部门法律的补充性,以及作为其他法律后盾的保障性。[26] 此外,它仍然有别于(以往)非法治刑法与不强调教育性的刑法的两大特质:法治的目的性和刑法的教育性。前一特性表现为以法治为目的,即保护法益,力求实现保障人权与保护社会的统一,维护(广义)正义的法秩序;后一特性表现为,刑法的制定与实施,要注重教育的目的性,强调国民信法、守法和护法,并且强调以行为与行为人并重的、形式法治与实质法治统一的、动态刑法教育体系。[27] 以往的法治刑法通常没有突出其守法教育的目的性;或者虽然强调教育刑,但是,在一定程度上轻视了在定罪以及其他非刑罚部分中的教育性。还要指出的是,教育意义的法治刑法,虽然强调重视威慑型教育、矫治型教育与忠诚型教育的结合,但仍然认为,刑法的基本使命在于使人不为恶。倡导守法教育和加强忠诚型教育机能的建设,并不等于要求刑法使人向善,但也不反对刑法使人向善的结果。因为要求人们(主动或者被动地)遵守良法和忠诚于良法,这是使人不为恶的基本要求。[28] 若强调恶法亦法,无条件遵从,则会使人为恶(制定恶法和适用恶法甚至犯罪)。[29] 以下拟从教育意义的法治刑法之必要性与可行性两方面来讨论。

(一)主张教育意义的法治刑法之必要性

1、法治国家和法治社会的刑法必然是法治刑法。尽管实行法治的国家一般没有直接称其刑法为法治刑法,[30] 但这并不等于其刑法是非法治的刑法。因为法治国家和法治社会离不开法律,这里的法律是国家法。而法治国家和法治社会都有刑法,那么,国家、社会和刑法有一个共同目标,就是实现法治这一文明、理性、民主且理想的状态。反之,非法治的刑法无法实现法治国家和法治社会的梦想。

   2、法治刑法虽有一定的教育性,但不等于强调其教育性。刑法的教育性是由刑法的教育机能所体现的一种法律特性。任何刑法在客观上都有一定的教育结构,因此就有教育的功能,至于其实际作用究竟有多大,这还需要依据结构及其功能与外部环境等变量因素,发生交往而生成的具体客观结果来加以判断。然而,即使一部已被公布了却未真正实施的刑法,实际作用大约为零,它也有客观的教育机能(功能与作用的统称)。这种具有特殊教育影响力的性质,就是刑法的教育性。当然,任何法治国家刑法必有一定程度的教育机能,也应当有客观的教育性。其实,从法治是公民服从良好法律的治理状态中,就容易想象出其中守法教育的良好效果。不过,法治是一种社会的理想状态,它必然不是一成不变的确定之物,而是一个由低级到高级发展的、不断探索和不断实践的运动过程。[31] 因此,对这种良好的教育效果,人们不应该消极的等待而是应当积极去追求。那么,强调法治刑法的教育性,正是强调刑法的教育目的,鼓励公民对法律的忠诚。亦即,刑法的制定与实施,都要注重教育的目的性。

   3、强调法治刑法的教育性具有重要的意义。对于法治国家与法治社会而言,强调法治刑法的教育性,有利于及时发现刑法教育性的问题,并且及时采取合适措施找到恰当的解决方案,不断适应社会的新发展与新变化。例如,第3章述及的西方现代各国行刑社会化(如非监禁化)就是例证。另外,对于正在为建设法治国家与法治社会而奋斗的国家来说,强调法治刑法的教育性,有利于人们正视法律的信仰危机,通过不懈努力,设法走出困局,真正树立法律至上的权威。因为“以力服人者,非心服也,力不赡也;以德服人者,中心悦而诚服也”。[32] 这也正如法律不只刻在大理石或铜版上,而应铭记在公民的心中。亦即,必须注意,对法律惩罚的恐惧与对权威的尊重截然不同。一切有教育影响的法律惩罚都应该力图受到受罚人的尊重。只有受罚人认为惩罚公正时,它才更具有道德的属性和道德的价值。这意味着惩罚的权威才获得最有效的承认。这就像牧师是上帝的诠释者那样,教师是时代和道德观念的诠释者。[33] 作为刑事立法、刑事司法和刑事执行的权力主体也担负了教师(教育者)的使命,正所谓“其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。”[34] 为此,需要通过加强刑法的道德性、正义性和表率性的基础建设,使刑法的“德”确立起来,完善利益平衡机制,使道德与法律更好地统一而形成更为强大的合力,令人心悦诚服,才有可能实现并且维持正义与法秩序恒久统一的状态。