转发《龙岩市市属事业单位公开招聘工作人员暂行办法》的通知
福建省中共龙岩市委办公室 龙岩市人民政府办公室
转发《龙岩市市属事业单位公开招聘工作人员暂行办法》的通知
岩委办〔2006〕58号
市直各部、委、办、局（行、社、公司），各人民团体，市属各事业单位：
市人事局制定的《龙岩市市属事业单位公开招聘工作人员暂行办法》已经市委、市政府原则同意，现转发给你们，请遵照执行。
中共龙岩市委办公室
龙岩市人民政府办公室
2006年7月6日
龙岩市市属事业单位公开招聘工作人员暂行办法
第一章 总 则
第一条 为进一步规范龙岩市市属事业单位（以下简称事业单位）公开招聘工作人员行为，搭建事业单位公正选人用人平台，提高工作人员素质，根据《事业单位公开招聘人员暂行规定》（中华人民共和国人事部第6号令）、中共福建省委、福建省人民政府《贯彻落实〈中共中央、国务院关于进一步加强人才工作的决定〉的实施意见》（闽委发〔2004〕11号）和福建省人事厅《关于转发〈事业单位公开招聘人员暂行规定〉的通知》（闽人发〔2006〕10号）以及《福建省省属事业单位公开招聘工作人员考试暂行办法》（闽人发〔2006〕11号）等文件精神，结合我市实际，制定本暂行办法。
第二条 事业单位（参照公务员制度进行管理的事业单位除外）招聘专业技术人员、管理人员和工勤人员，适用本暂行办法。
第三条 事业单位缺编和出现空缺岗位需要补充工作人员，经编制部门批准用编后，采取考试与考核相结合或直接考核的方式公开招聘。
事业单位公开考试招聘工作人员应坚持德才兼备的用人标准，贯彻公开、平等、竞争、择优的原则，采取笔试与面试（包括实践技能测试，下同）相结合的方式进行。
（一）采取公开考试招聘的范围
事业单位招聘人员除按本办法规定可以采取直接考核方式招聘的对象外，都要实行公开考试招聘。
（二）可以采取直接考核方式招聘的范围
1、事业单位新进人员属国家政策性安置、按干部人事管理权限由上级任命及涉密岗位等确需使用其他方法选拔任用的人员；
2、有突出贡献（指获得奥运会前六名、世锦赛、世界杯前三名、亚洲体育三大比赛冠军、全运会冠军）的运动员和荣立一等功的退役士兵；
3、事业单位引进符合我省“年度人才引进指导目录”要求的人才及其家属；
4、具有高级专业技术职务或硕士以上学位的人员；
5、党政机关分流人员；
6、到市属边远山区艰苦行业（指农业、林业、水利基层事业单位）工作的本科以上学历对口专业高校毕业生；
7、经费渠道相同的事业单位之间流动的人员；从财政核拨事业单位流动到财政拨补事业单位或自收自支事业单位、从财政拨补事业单位流动到自收自支事业单位的人员。
8、事业单位人员（除工勤人员外）从自收自支事业单位流动到财政拨补事业单位或财政核拨事业单位、从财政拨补事业单位流动到财政核拨事业单位的人员，必须符合本暂行办法第十三条规定的公开考试招聘人员的资格审查条件。
（三）招聘退役运动员和退役士兵，由事业单位提出招聘方案，报经其上级主管部门和市人事局批准，可采取面向退役运动员和退役士兵的有限竞争招聘考试方式进行。
第二章 考试管理机构
第四条 事业单位公开招聘工作人员笔试工作根据各类事业单位的特点，实行统一指导，分级分类管理：
（一）事业单位公开考试招聘工作人员〔本条第（二）、（三）款除外〕，采取统一组织笔试的办法，由市人事局负责组织实施。
（二）市属学校、医院和艺术团体招聘教学科研人员、医护医技人员和艺术类人才，按照管理权限由上级主管部门负责组织实施，也可以委托市人事考试中心进行，或授权招聘单位自行组织实施，市人事局进行监督指导。
（三）事业单位在招聘有特殊专长或特殊技能要求的工作人员时，由招聘单位提出招聘方案，报经其上级主管部门和市人事局同意，可以采取其他有效检验其专长或技能的特殊考试办法进行。
市人事局负责组织实施的事业单位公开招聘笔试一般于每年的春秋两季各举行一次，与公务员录用考试同期进行，如有特殊需要也可另行组织考试。
第五条 事业单位公开招聘工作人员面试工作由招聘单位负责组织实施，面试工作方案应经招聘单位上级主管部门同意并事先征求市人事局意见。上级主管部门和市人事局对招聘单位面试工作进行监督、指导。
第三章 信息发布
第六条 事业单位公开招聘工作人员工作应包括制定方案、发布信息、组织报名、笔试面试、体检考核、公示聘用人选、签订聘用合同、办理合同登记等基本环节，严格按程序进行。
第七条 招聘单位根据空缺岗位情况提出招聘人员方案，经上级主管部门同意后，报市人事局核准。
招聘方案主要内容包括：用人单位名称、现有空编数额、人员结构状况和招聘计划（含招聘人数、招聘岗位、报名和考试时间、招聘对象范围与任职资格条件等）、考试考核办法、笔试面试成绩合格线、笔试面试成绩折算比例及发布信息方式等。
第八条 招聘方案（附招聘公告或招聘简章）于发布公告前5个工作日报市人事局审核。招聘方案核准后，其所附的招聘公告或招聘简章应在“龙岩人才网”（网址：www.lyrcw.com）和其他社会公开媒体发布招聘信息，发布时间距考试时间应在15日以上。招聘信息的主要内容应与招聘方案的主要内容相一致。招聘信息发布后，原则上不得修改变更。因特殊情况确需修改的，应报经上级主管部门和市人事局同意，并顺延发布时间。
第四章 考试报名
第九条 事业单位招聘工作人员，由招聘单位协同市人事考试中心做好考试报名工作；
市属学校、医院和艺术团体招聘教学科研人员、医护医技人员和艺术人才，由招聘单位委托、授权的单位负责考试报名工作；
第十条 报名可采取网上报名或现场报名等方式进行。
第十一条 实际报名人数与岗位拟招聘人数比例原则上应达3:1以上方可开考。在规定的报名时间内，比例不足3:1的，原则上应适当增加信息发布媒体和顺延信息发布时间、报名时间，或经上级主管部门同意，相应减少该岗位拟招聘人数。情况特殊的，经市人事局批准可适当降低比例要求。
第十二条 具备报名资格的应聘人员于规定时间内公开报名，并提交必要的证件、材料。
第五章 资格审查
第十三条 应聘事业单位的人员必须具备下列基本条件：
（一）具有中华人民共和国国籍，且年满十八周岁；
（二）遵守中华人民共和国宪法、法律、法规；
（三）遵守纪律、品行端正，具备良好的职业道德；
（四）应聘管理和专业技术岗位的，应具备大学专科及其以上文化程度，同时具备岗位所需的专业、职业（执业）资格或技能条件。其中龙岩市外生源毕业生应具有全日制普通高校本科以上学历；
（五）应聘工勤岗位的，应具备高中（含中专、技校）及其以上学历，同时具备岗位所需的职业资格和技能；
（六）适应岗位要求的身体条件；
（七）首次聘用到事业单位的年龄原则上不超过40周岁；
（八）岗位所需的其他条件。
第十四条 事业单位需要招聘国（境）外人员的，须报省人事厅核准，并按照国家和我省的有关规定执行。
第十五条 招聘单位依照已发布的招聘信息要求，对应聘人员的资格条件进行初审，验证核实有关证书、证明（已参加工作的在职人员应聘，应提供所在单位的意见证明）。上级主管部门负责对应聘人员的资格条件进行复核。
资格审查合格的应聘人员，应填写《事业单位应聘人员考试报名登记表》（表格从龙岩人才网〈www.lyrcw.com〉下载），由组织考试单位核发准考证或考试通知。
第六章 考 试
第十六条 考试采取笔试与面试相结合的方式，主要测试应聘者履行岗位职责所必备的专业知识、业务能力和工作技能。
实施考试的组织或机构，必须在考试前明确规定科学、合理的笔试与面试计分方法，充分体现公开、公平、公正原则。
笔试满分一般为100分，并设定合格线，成绩达到合格线的考生方可进入面试。笔试结束后应及时将成绩通知考生本人。合格线由招聘单位根据笔试情况提出方案，报市人事局审定。
退役运动员和退役士兵在参加面向社会公开招聘事业单位工作人员的考试，享有笔试成绩加分待遇，加分办法参照福建省人事厅闽人发〔2006〕10号文件的加分标准执行。
第十七条 负责笔试组织实施的部门和单位应于笔试5日前成立命题组，并指定一名命题人员担任组长。命题人员应为高级专业技术人员或业务骨干。部门和单位组织命题工作实行入闱管理制度，并认真做好保密工作。也可委托省人事厅考试中心进行命题。
初始命题数量至少为试卷题量的3至4倍，由命题组长主持筛选并组成正、副卷各l份。市人事局或招聘单位主管部门有权对命题组提交的正、副卷进行必要的筛选和重新组合。经有关负责人签署后，即成定稿。非经该负责人同意，不得改动。
命题组根据定稿试题拟定参考答案供阅卷参考。答案必须反复审核，必要时可在符合保密要求的前提下，将试题连同答案征求有关权威专家意见，确保准确无误。
第十八条 考场必须张贴《考场纪律》。考桌必须单座、单行、保持应有的距离。
考生于每科考前15分钟预备铃响后进入考场，凭准考证、身份证对号入座，并将该证置于考桌左上角，以备查对。
考生入座后，监考员宣读考场纪律。考前5分钟当众出示密封的试卷袋，然后公开启封，分发试卷，指导考生在密封线内填写身份证号和姓名。
第十九条 考生迟到超过30分钟不得入场。开考60分钟后，方准交卷出场。考试时间因特殊情况经监考同意暂时离开考室必须有监考人员陪同。除此之外，离开考室均须交卷并不得返回续考。
第二十条 评卷小组由三人以上相关高级专业技术人员或业务骨干组成，并指定一名组长。也可委托省人事厅考试中心进行评卷。
评卷应严格、准确掌握统一的评分标准，做到宽严适度，始终如一。
登分一般应有唱分、记分、监督三人同时进行，并签署姓名以示负责。
第七章 面 试
第二十一条 面试人选按照笔试成绩从高分至低分，以拟招聘人数与进入面试人数不低于1:3的比例确定；如符合本《暂行办法》第十一条规定降低报考比例的，可以将达到笔试成绩合格线以上的人员确定为面试人选；弃权面试的空额可从达到笔试合格线以上的人员中按成绩高低顺序依次递补。面试成绩和笔试成绩应按一定比例折算成综合总分。
第二十二条 面试测评根据拟聘岗位需要，可以采用答辩（结构化面谈）、情景模拟、小组集体讨论、实践操作（演示）等方法，也可以采用其他有效的测评方法。负责面试组织实施的部门和单位在面试前应认真做好试题的命制及其保密工作。
第二十三条 面试评委小组可根据需要分设综合类评委组、专业类评委组等。
面试小组由上级主管部门或招聘单位领导和有关管理人员、专业技术人员组成，一般为5至9人，但招聘单位评委不得超过面试评委总数的三分之一,其他评委由招聘单位的上级主管部门负责选派。
面试评委小组组长由招聘单位或其上级主管部门领导担任；招聘单位及其上级主管部门应事先确定相当于2倍人数的面试评委人选，由单位于面试前一天随机抽出。
第二十四条 面试评委基本资格条件
（一）热爱祖国，拥护中国共产党的领导；
（二）品行端正，公道正派，遵纪守法，严守秘密；
（三）身体健康，思维清晰，言语流畅；
（四）具有较丰富的专业知识和相关知识；
（五）具有较强的分析概括、判断与语言表达能力；
（六）熟悉人才测评工作；
（七）一般应具有大专以上文化程度；
（八）具备用人单位规定的其它条件。
第二十五条 组织面试的单位应做好面试前的各项准备工作。考场应安排在整洁、明亮、安静、交通便利的地方，并有适宜的候考室；面试考场设立考生席、评委席、记时席、记分席、监督席、旁听席。
第二十六条 考生分组和出场顺序应采取面试前临时抽签的办法确定，必要时可对考生实行入闱封闭式管理。使用统一面试试题的，必须严格遵守统一的面试时间。考生须在统一规定的时间入闱候考室，迟到的考生不得参加面试。
第二十七条 面试所需时间视面试方法而定。
面试试题于面试正式开始前30分钟，经监督人员检查无误后，由评委小组组长拆封。
第二十八条 面试成绩于考生在场时，当场评分、亮分、记分、统分，并由评委小组组长或记分员当场宣布。
全部考生面试成绩应经评委小组组长和现场监督人员确认并签字。
招聘单位或其上级主管部门的纪检监察人员对面试全过程进行监督。
第八章 考核、体检、公示和聘用
第二十九条 招聘单位将应聘人员各自的综合成绩以书面的形式通知本人，或告知应聘人员自行网上查询。
第三十条 对笔试、面试合格的人选进行必要的考核与复审。考核工作应按照组织人事管理的统一要求，一般由招聘单位上级主管部门和招聘单位组织实施。考核的重点是考察应聘人员的思想政治表现、道德品质、业务能力、工作实绩等情况。
第三十一条 招聘单位或其上级主管部门负责对考核合格的人选组织体检。体检标准及项目可参照公务员录用标准执行（部分行业对岗位体检标准有明确要求的，按省级以上行业主管部门制订的标准执行）。如招聘单位对健康条件有特殊要求的，招聘单位应事先在招聘方案中说明并公告。体检的医院应是招聘单位上级主管部门指定的县级以上综合性医院。对体检结论有疑问者，自知道体检结论起7天内本人有权提出复检要求，复检只能进行一次，体检结果以复检结论为准。
体检或考核不符合要求的不得聘用。空缺的招聘名额，可由招聘单位按岗位从上线人员中按综合成绩排名顺序依次递补。
第三十二条 招聘单位负责人员根据岗位要求以及考试、体检和考核结果，集体研究择优确定拟聘人选，并将拟聘人选连同考试成绩在招聘单位和“龙岩人才网”上进行7个工作日的公示。
第三十三条 事业单位公开招聘的工作人员一律实行聘用制，公示结果不影响聘用的，招聘单位法定代表人或者其委托人与受聘人员签订聘用合同（当事人已和原单位签有劳动或聘用合同的，应依法解除原合同），并按规定办理合同登记，确定人事关系。其中，经批准免于笔试的边远山区艰苦行业招聘的工作人员应同时与用人单位签订不少于5年服务期的聘用合同，服务期内不得调整工作单位。
招聘单位与拟聘人员签订聘用合同前，应填写《龙岩市事业单位公开招聘拟聘用人员审核表》和《龙岩市事业单位补充工作人员登记表》，并按规定报其上级主管部门审核和市人事局审批。
第三十四条 受聘人员的人事关系可实行委托人事代理，由招聘单位委托龙岩市人才服务中心代理。
第三十五条 招聘人员按《关于省属事业单位聘用人员人事关系接转和户口迁移有关问题的通知》（闽人发〔2005〕66号）办理落户手续。
第九章 纪律与监督
第三十六条 招聘单位制定的招聘方案要做到考虑周密，切实可行。招聘信息一经向社会公开发布，就应严格付诸实施。
负责报名和组织考试工作的人员不得以任何理由刁难、拒绝符合报名条件的应聘人员报名和参加考试。
第三十七条 根据《人事工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》，事业单位补充工作人员招聘考试的试题、答案和评分标准均属绝密级事项。各部门、各单位要严格按照有关规定，切实做好考试试题和命制有关材料的保密工作。试卷的传递、保管要严格履行交接手续，做到无错乱、不丢失，杜绝一切泄密事故。
评卷时不准拆散试卷，不准撬看密封线内的代号、考号、姓名。
第三十八条 应聘人员与招聘单位领导人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系或者近姻亲关系的，不得被聘用从事该单位人事、财务、审计、监察岗位的工作，也不得在有直接上下级领导关系的岗位工作。
从事招聘工作的人员与应聘人员有上述亲属关系的，或者其他可能影响招聘公正的，应当实行回避。
第三十九条 招聘单位在招考工作中，应自觉接受市人事局和招聘单位上级主管部门的监督指导。相关部门应认真履行监管职责，对招考工作中违反干部人事纪律和有关规定的行为要予以制止和纠正。
第四十条 对事业单位违反规定，招聘方案未经市人事局核准或未按招聘信息确定的招考资格、条件、程序进行聘用的，市人事局和上级主管部门不予认可，不予办理人事接转手续，不予办理工资基金入册。
对违反招聘纪律的工作人员，查证属实的按《龙岩市人事考试考务工作人员违规违纪处理办法》等规定进行处理。对违反招聘纪律的应聘人员，视情节轻重，分别给予批评教育、取消考试资格或聘用资格。
第十章 附 则
第四十一条 事业单位招聘工作人员，除特殊岗位有特殊要求外，原则上不得设定性别限制等歧视性条件要求。
第四十二条 市直机关及依照公务员管理的事业单位招聘工勤人员参照本办法执行。
第四十三条 考生笔试收费标准按省物价局、省财政厅闽价〔2006〕费114号文件执行。用人单位情况特殊需单独开考的，考试费用由用人单位负责。
第四十四条 各县（市、区）人事局可以根据本暂行办法，结合当地实际制定本县（市、区）公开招聘考试办法。
第四十五条 本暂行办法自下发之日起执行。此前有关文件规定与本暂行办法规定不一致的，按本暂行办法规定执行。
中共龙岩市委办公室 龙岩市人民政府办公室
2006年7月6日
对大陆法系违法性理论的整体性启示与反思
——兼与台湾中央警察大学余振华教授商榷
On Unitary Revelation and Reflection of Illegality
刘跃挺*
（海南政法职业学院 应用法律系 刑法教研室）
【内容摘要】大陆法系违法性理论存在的法理根基是对个人自由独立性的保障，此亦是该理论所要求和体现的价值，其新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾。这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构来讲具有十分重要的现实意义。具而言之，在司法过程中仍应坚持“刑事违法性”，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。
【关键词】刑事违法性；形式违法性；实质违法性；主观违法性；客观违法性
【Abstract】The groundwork of jurisprudence about Illegality shows the importance for individual freedom and independence. The reconstructive objectivist Illegality complements limitation and contradiction between objectivist and subjective Illegality in judicial practices where the formal rationality determines jurally countries’ insistence of criminal lawbreaking.
【Key words】Criminal Illegality; Formal Illegality; Material Illegality; Subjective Illegality ;Objectivist Illegality ;
依照我国刑法学界的通说，犯罪具有三个基本特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚性，其本质是“严重的社会危害性”。但是，通说在刑事违法性相关理论中存在着诸多的矛盾。例如，犯罪构成决定着行为的社会危害性及其程度，社会危害性只能通过犯罪构成的各个要件表现出来。在这里，社会危害性是被决定的；但通说在论述犯罪的特征时，却指出社会危害性是犯罪构成的“基础”，如果行为不具有严重的社会危害性，那就不可能存在犯罪构成；而且，通说在论述各具体构成要件时，也将社会危害性当成决定性的东西。换言之，到底是犯罪构成决定社会危害性，还是社会危害性决定犯罪构成?传统犯罪构成理论的回答不能令人满意[1]。另外，在犯罪所具有的三个基本特征中，社会危害性是犯罪的本质特征。“但这一观点引起了不少学者的异议，因为‘特征’是事物区别于他事物的特别显著的征象、标志，不仅仅犯罪行为具有社会危害性，且一般违法行为、不道德行为都是具有社会危害性。”[2]另外，还有学者认为，“犯罪的基本特征应该是：具有一定的社会危害性、刑法违法性和应受刑罚处罚性”[3]（该论为“社会危害性”加了一个比较模糊不清的限定词）。笔者认为，之所以出现这种情况，一方面是由于通说对“社会危害性”的严重程度没有明确限定；更重要的是，通说混淆“本质”与“特征”这两个概念，把犯罪的本质当成了犯罪的特征。因此，是否需要进一步引进大陆法系（尤其是德国的）犯罪论的相关理论，改造我国的犯罪构成理论，以及已成为当前我国刑法改革中亟待解决的问题。其中，违法性问题更是重中之重，其本身的理论问题与争议，以及与我国刑事违法性理论概念的联系与区别，成为必要且具有非凡意义的理论探索问题。
一、大陆法系违法性理论存在的法理根基
在贝林格之前，犯罪被定义为“被科处刑罚的违法、有责的行为。”[4]也就是说，中世纪及其之前的欧洲所流行的是结果刑法的思维——人们对行为人产生仍要予以制裁的理念与该行为所造成的结果有着因果关系。“而在人们尝试理性地安排所有的社会制度（包括刑罚制度）后，依结果责任所施加之制裁的正当性受到了质疑。”“在确定制裁理性化的大方向后，刑法学学界逐渐地发展出一套归责体系，像是主观要件（故意、过失）的提出以及客观要件的精细化（例如客观归责理论）。”[5]这里所体现的是人们对于刑法理念的改变，即在社会契约论等反对西欧中世纪封建主义思想、反映资本主义先进的民主自由价值观的理论之启蒙下，发动剥夺个人自由、身体、财产等法益的国家权力运用手段，“其存在之正当根据及合法之作用范围系基于近代立宪之理念”；反映在刑法学理论范围中，就体现为诸如“刑法谦抑思想”、“刑法为最后手段性与补充性”等基本原则。这些进步理念其实是要限定国家对于行为的定罪权利。基于罪行法定主义，在行为的定罪过程中，形式地设置“过滤条件”，以达到限定国家刑罚权的目的，“对于要素的分别考虑，是为了正确运用刑法、合理认定犯罪”[6]。基于此，产生了认定犯罪成立的三元论，即构成要件该当性、违法性与有责性。
从上述三要件的排列顺序中，是不是可以得出这样的结论：行为人的行为该当于构成要件后，国家刑罚权就可以随之发动？答案是“当然不可以”。因为仅仅是该当构成要件的行为，若没有违反整个法规范所构成的法秩序，就仍然不能对之加以刑罚。各国宪法都有类似的规则：“除防止妨害他人自由、维持社会秩序或增进公共利益所为必备之外，不得任意发动国家刑罚权”①。而这种“防止妨害他人自由”、“维持社会秩序或增进公共利益”以及“避免紧急危险”都说明了法秩序所保障的自由与权利的概念里必然存在一种“内在限制”，即“自由权利必要以服从团体生活之约束为其前提”[7]。这就是违法性理论存在的法理根基，即其为了保障个人的自由独立性，要求人们必须接受社会法秩序的“团体社会之约束”。
关于违法性的理解，存在着两种主要的学说即“法益侵害说”与“规范违反说”。持前者的学者认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。法规范违反说则认为，违法性是违反法规范或者法秩序；团藤重光则进一步指出，违法性“从实质上说，是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”②。而有的学者却认为，法益侵害说只注重于行为所侵害的法益或者法益侵害的威胁，而无须要求行为合乎社会伦理秩序与否；而规范违反说则是相反地只注重于那些违反社会伦理秩序的行为，而无要求所侵害的法益或者法益侵害威胁是否出现，从而得出“法益侵害说强调刑法与伦理道德相分离”与“规范违反说则主张刑法与社会伦理道德的不可分离，可谓一体的两面”③。笔者认为，这样的认识是过于极端与片面的。其实，“法益侵害说”虽然强调违法性的根本乃是遭受侵害的国民利益，但却仍然认为“犯罪首先应有以刑罚压制必要之‘恶性’行为存在，而此种行为的‘恶性’即为违法性”④，换句话说，这里的行为“恶性”集中体现于侵害的法益或者法益侵害的威胁，说明了法益侵害说并不是无视“行为”。而“规范违反说”是依法规范为基础，认为“惟有违反法规范秩序之行为经评价后方为恶性行为”⑤。虽然从表面上看没有对侵害的法益或者法益侵害的威胁作出规定，但要理解这种合乎违法性要求的行为恶性的内涵则是以道德秩序、违反文化规范以及欠缺社会相当性三者来加以说明，因此违法性的实质决定于这种“道德秩序”或是“社会相当性”。而我们都知道社会相当性理论本身是关注于行为对社会法秩序所产生的后果（法益）。因此，综上所述，基于道德秩序及社会相当性的规范违反说与要求“恶性”行为的法益侵害说在本质上并不具有差异性的。
在大陆法系刑法学发展史上，基于对法益侵害说与规范违反说的不同理解，产生了主观违法性理论与客观违法性理论、形式违法性理论与实质违法性理论等违法性理论。
二、对主观违法性理论、客观违法性理论以及新客观违法性理论的重新阐释
（一）主观违法性理论
根据刑法理论的历史沿革，客观违法性论源于1821年Hegel所确立的“无犯意之不法”概念之后，在德国所形成的通说。后于1867年年由德国学者阿道夫·默克尔提倡主观违法性论后，同年耶林在“罗马私法之责任要素”的观念上确立客观违法性的概念后，主观违法性论与客观违法性论才首次形成了激烈的论争。
阿道夫·默克尔认为，民事不法与刑事可罚不法都是一种对既存“法”的违反[8]，而这种否定法的“不法”内容必须具有两个要素：其一，侵害包含于客观化了的共同意思或者说侵害表现于法之共同利益；其二，归责可能性之要件。而刑法可罚行为的特殊性在于其“责任”，即该行为具有的是一种不同于民事责任的责任——“‘观念’上之保持或回复受违法行为侵害或威胁之客观化共同意思与国民间之正常关系”[9]。换句话说，首先，刑法责任不只是类似于民事责任要恢复权利侵害的客观外在状态，更重要的是保护体现社会关系的法益；其次，行为在基本形式上必须具有“个人反抗全体意思”的要素。综而述之，一方面，刑事可罚不法行为是对体现国家意思的法规范予以藐视与破坏；另一方面，“法”的概念本身就说明了不法行为必须具有“归责可能性”这一要件。此可以说是阿道夫·默克尔主观违法性理论的关键，因为其认为法是指具备相应属性的命令与禁止的总体（即命令或禁止国民依照国家意思行事），其外在只体现为“命令”与“禁止”两种形式，即不法就是对这种命令与禁止的侵害；因为命令（法规范）只针对于可归责能力者下达，进一步说，命令对于有意要求约束的对象才有意义，所以侵害该命令（法规范）的人（即具有可归责能力的人）才被称为违法者。这样就排除了诸如自然现象、无责任能力者的意思引起的侵害被认为是“违法”的情形。
后来，费耐克等学者更强化了主观违法性理论。其认为，基于命令发动者与接受者之间的对立关系，法体现的是一种立法者对社会控制的期待（即期待命令的接收）。详述之，为了预防不法行为对社会控制的破坏，命令发动者应该从行为的主观与客观两面加强法的强制作用，并认为以“主观强制方法”为核心才能根本地达到预防的效果（即要求法“原则上”是以心理之力量支配人的意思，凭之以发挥保护既存于社会关系中的共同生活利益的作用）。这样，主观违法性论者普遍认为命令与禁止性的法律就是规制有接收义务能力人的心理动机的“精神（推动）力”。进而论之，只要有归责能力的人，若行为违反“精神力”，就被认为是“违法”，而无论是否产生“侵害的法益或者法益侵害的威胁”。基于此，就产生了“有责之不法”的概念。
综上所述，主观违法性理论虽然强化了对“违法性”与“有责性”关系的认识，但是由于其过于强调二者的关系，甚至是混淆了“违法性”与“有责性”之间的区别，使原先的合理认定犯罪、防止国家刑罚权之滥用的犯罪成立三元论形同虚设。另外，如上所述，主观违法性理论往往过于重视行为对法律命令自身的违反，却无视法益受损害的情况，容易造成因过分强调“主观违法因素”而导致法律偏重“义务”概念与“社会伦理规范”，实质上又倾向于了全体正义与社会连带的思想，有损于法律对个人自由的保护。
（二）客观违法性理论
自从阿道夫·默克尔首倡主观违法性理论以后，耶林、罗夫勒、那格勒、麦兹格等客观违法性理论者认为，法秩序不应该被狭隘地理解为法典之规定；法典所赋予国民者仅是不具备之法秩序体系、片段之命令、禁止及少数可容许之行为而已，因此刑法典所要求国民者并非禁止国民为何种行为，而是规制“倘若实行该种行为会产生何种后果”，“如何从刑罚之预告导出吾人态度之规范，完全是由阅读规定条文者之自我决定”⑥，从而否定了主观违法性理论者的“法规范认识观”。麦兹格的规范分析论将法律规范理解为“评价规范”与“（意思）决定规范”，其认为：基于“主观违法性理论的主张……法益侵害之起因对于法益侵害本身而言，其乃成为本质之基准，惟有基于行为可预见之一时所产生之结果，才可能侵害具有精神力之法”[10]，可以得知主观违法性理论的“不法”判断的根基是规制行为人行为时心里动机的法规范，不再是客观的法秩序。同时他还认为，法规范与实现法规范的手段（命令）不能混为一谈，前者是表示一定社会状态的应然，体现着对现实法秩序的评价（即评价规范）；后者是实现法规范的手段，通过规制行为人的行为来予以实现法规范（即决定规范）。
基于这种“目的”与“手段”的关系可知，评价规范是决定规范的前提。“在确定法的概念时，将法作为评价规范来把握是先验的必然。”[11]那么，我们该以何种规范作为违法性判断的标准呢？首先必须明确的是，违法性的判断标准必须合乎现实的目的性；进而论之，所有的法，尤其是刑法，其目的是要为服从法支配的人建立外在的秩序，以确保共同生活。因此，法必然要从客观角度来理解。“法系客观之生活秩序，不法则是对客观生活秩序之侵害而言。”[12]基于此，大陆法系客观违法性理论之违法性的评价标准就是“是否违反了反映客观生活秩序的法规范”，即评价规范。而且，由于针对有归责能力者的“决定规范”本身特点在于决定行为的有责性，同时基于评价规范决定意思决定规范，决定了大陆法系犯罪论体系中违法性与有责性的前后逻辑顺序。最终，由于违法性与有责性的判断判准的不同，亦决定着二者之间应彼此分离，即客观违法性理论承认“无责任不法”的存在。
（三）新客观违法性理论
客观违法性论过于强调法益的客观损害结果（即过度侧重于侵害之事实）。甚至认为，对于动物或无生命之物所造成的侵害，法秩序同样地即对之表示否定。由于其认为违法性判断基础是完全脱离意思决定规范的评价规范，即只要出现实然的社会生活秩序不符合应然的法秩序——体现为客观上法规范所要求保护的法益遭受侵害或是侵害的威胁，行为就具有违法性。这就意味着，无论是何种行为或何种原因，无论行为人是否具有责任能力，无论是否是人为行为，只要客观上扰乱了共同社会生活秩序，都会成为法的评价对象，继而就具有了违法性。这显然不符合现实司法的目的性，也是不可理解的。对此，诸多学者认为，这是违法性的判断基础出了问题。
学者们认为，法规范不能严格区分评价规范与决定规范，实际上是两者的综合体。以综合体之法规范为基础的违法性判断理论就被称为“新客观违法性理论”。然而对于法综合体存在的原因，可谓是众说纷纭。余振华教授也认为客观违法性理论“着眼于规范前提所提示之利益或秩序，将规范前提与命令予以割裂系有不妥当之处。由是可知，对于违法性之观念必须结合规范前提与命令作整体观察方能获致正确之理解。”⑦可知余教授赞同“法规范综合体”说。其认为刑法规范应基于“评价层次论”而分为评价决定规范与义务命令规范。这样评价规范与决定规范作为整合体成为违法性判断的基础，而进一步认为“评价规范为前提，依据刑法命令实行符合该评价规范之行动而产生遵守义务，违反该遵守义务则构成有责性之内容”⑧但是，笔者不赞同余振华教授的这一见解：在违法性判断阶段，“评价层次论”是可以将法规范整体（即评价决定规范）作为违法性价值判断的基础，但这种法综合体其实并没有实质解决上述相关问题。因为在“有责性”判断过程中，法规范却又是以另一种形式（即义务命令规范）出现——成为有责性判断的基础。那么，问题又回到了类似于当初“评价规范与决定规范区分及其各自存在独立性”的相关问题；对于“法综合体存在样态与存在价值”而言，实质性的问题并没有得到解决。笔者认为，立法者把社会共同生活所必要的应然状态规定出来（评价规范的设定），并在实际的司法过程中，以刑罚的强制力威慑为后盾，要求一般人服从与信赖法规范；法规范付诸于实际，就是要求法规范决定与影响着行为人行为动机与意志，从而使立法中的评价规范“转换”司法中的意思决定规范；然而，在实然的法环境内，这种“转换”一直处于动态的过程；所以，我们所面对的法规范，是一种评价规范与意思决定规范不可分离的“综合体”。
确定了法综合体的存在，随之而来的问题依然不少：依照客观违法性理论得出的违法性与有责性区分的决定性因素是什么？主观违法性理论与新的客观违法轮的区别又在何处？甚至新的客观违法性理论如何说明其自身的“客观性”？
川端博教授认为：“非难责任之根本，在于侵害以价值为基础之遵守义务。易言之，依据刑法之评价规范为前提，命令为适合该评价之行为，而产生遵守义务，违反该义务形成有责性之内容。”[13]如前所述，由于法规范包含着决定规范，则违法性判断存在受命主体，即“人”。基于“违法系对客观社会生活秩序的侵害”，法规范的对象应该是一般社会人对法规范的服从与信赖，即违法性的受命主体为“一般人”。该当构成要件行为后，以评价规范为前提，依照一般人的意思决定规范基准，要求行为符合法秩序的要求；因此，若行为此时违反了法规范的要求，就具有了违法性。鉴于针对一般人的意思决定规范在相对于具体人时就转化为具体义务规范，而若具体的行为人“决意不为具有构成要件该当性及违法性之违法行为（即命令决定为适法行为），刑法可依违反该义务为理由，对具体之行为人非难其责任”⑨，亦可以得知，虽然有责性中的规范基础是“法规范的综合体”，但责任评价的根本却是基于命令规范之具体人的义务规范。
综上所述，在新客观违法性理论中，违法性与有责性的区别在于“标准的客观性”，即违法性是以针对 “一般人”的、法规范综合体中的、以评价规范为前提的决定规范作为行为违法性判断基础，而有责性判断基础是针对“具体人”的、法规范综合体中的义务规范。⑩换个角度，此时所形成的修正的违法性理论，其判断不法的标准在于“一般人的命令规范之违反”，仅此一点，就排除了具体人的归责能力的内容，即依然承认“无责任的不法”，因此，其仍为“客观”的违法性理论。但相对于传统的客观违法性理论而言，新客观违法性理论具有了主观违法因素，其与主观违法性理论之间仅存有“些微之差异”[14]：新客观违法性理论者认为无归责能力人的侵害行为亦未违法，故可对其主张“正当防卫”。可以看出，新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾，同时，由于“加入主观性价值的因素予以判断方法的必要性”⑾，“违法是客观的，而责任是主观的”学界共识似乎也要加以修改——应基于判断标准（而不是判断对象）是否客观。
三、对行为无价值论与结果无价值论的反思
在大陆法系诸多违法性理论中，“规范违反说”之论者一般赞成行为无价值，因为违法性的本质是违反国家法秩序的精神目的，违反作为法秩序基础的社会伦理规范，故在违法性判断上必然重视行为本身的反伦理性。而“法益侵害说”之论者一般赞成结果无价值，认为没有法益侵害或侵害威胁的行为，无论该行为的样态如何、对社会伦理秩序的违反程度如何、行为人的内心再恶，也不具有违法性。
从另一角度来看，结果无价值论排斥将有关行为人主观认知的要素纳入违法评价的对象，只专注于法益侵害或侵害威胁的结果，其与排斥从行为人的主观恶性着眼而仅依据客观表现出来的行为来给予犯罪评价的客观主义具有相同的立场；而行为无价值论承认范围广泛的主观违法要素，而主观主义则认为犯罪为行为人主观恶性的表征。因此，可以说结果无价值论与行为无价值论是客观主义与主观主义在违法性认识论中的争论延续。
但是，就行为无价值论与结果无价值论之间的关系而言，第一，若仅坚持一元的结果无价值论，则会导致在认定违法性的方面存在诸多矛盾：第一，对目的犯、表现犯或者倾向犯在违法性认定上，产生了理论困难；第二，对于“偶然防卫”而言，传统观点都要求行为人主观的要素，从而确定其违法，从中就说明主观性要素存在的必要。另外，若坚持一元的结果无价值论，因法益“有无”须经国家权力的选择；而对于一个合乎社会伦理要求的行为，因为侵害法益而受罚，个人为避免受罚只好否认该社会伦理的有效性，如此在保护法益的外表下，却包藏着以国家价值观来压抑社会价值观的事实，以导致于造成了国家价值凌驾于社会伦理之上的危险[15]。第二，若仅坚持一元的行为无价值论，则会使结果因素排除于违法性判断之外，这往往会实质上“有倾向于全体主义与社会连带思想之嫌”[16]，并且与宪政原则要求的刑法保护法益主义的基本国家刑罚权发动条件不符。因此，基于上述原因，笔者认为，兼之于行为无价值与结果无价值自身具有的价值（即行为无价值要求刑法的目的在于维持社会伦理，而结果无价值在于保障不同价值观的个人自由与共存条件），二者应该结合起来，形成“二元论”，以避免上述一元论所造成的矛盾后果。其实，二者共存于违法性中是必然的。日本学者大冢仁指出：“不可能无视结果无价值来讨论刑法中的违法性，行为无价值以结果无价值为前提，同时使作为结果无价值的事态的刑法上意义更为明确，故应将两者并合起来考虑。”[17]可以说，行为无价值是以结果无价值作为自身存在的前提与基础。
四、形式违法性、实质违法性及对我国刑事违法性理论的启示
对于最初由德国刑法学者李斯特提出的所谓“形式违法性”与“实质违法性”之“形式”与“实质”，笔者认为，其与将犯罪定义区分为“形式犯罪定义”与“实质犯罪定义”相同，亦可以同样地专就法律规定“形式”与行为之“实质”内涵来作出区分。
在刑法学界，存在着对形式违法性与实质违法性内涵及其关系的诸多诠释。有的学者认为，由于构成要件是违法性的指导形象，因此形式违法性就是构成要件该当性，从而将大陆法系现有的三阶段定罪理论修改为“形式违法性→实质违法性→有责性”的判断顺序；而有的学者认为，形式违法性可以认为是法律直接规定的违法阻却事由，而实质违法性是超法规的违法阻却事由。⑿笔者认为，后者的观点是正确的。因为前者的观点无疑已经破坏了现有的三元论，并且混淆了“构成要件”与“违法性”的本质差别，也无法确定诸如“正当防卫”、“紧急避险”等法定违法阻却事由在定罪判断顺序上的准确位置。其实，法规范（法秩序）就是我们通常所说的“法网”，违法性的判断就是对具有刑法意义的行为（即符合构成要件该当性的行为）在“是否真正破坏了法网”层面上的考虑。因此，无论“形式”与“实质”，违法性概念存在的真正价值在于符合构成要件该当性的行为是否具有违法性。而上述观点中后者的认识正是基于此，认为“正当防卫”与“紧急避险”是法律明文规定的，具有形式意义，而诸如“得被害人承诺”等法律无明文规定的超法规的违法阻却事由具有实质意义。但对于形式违法性与实质违法性之间的关系问题，学者们却存有争议。余振华教授认为两者具有“相互对立性”的关系，其认为“综合各国学者所论，本文以为确立形式违法性与实质违法性二者之对立关系，有其独特之意义存在。例如对具有正当化事由之正当防卫或紧急避险等行为而言，其行为在形式上被认定系属违法，然在实质上却又可认为系属不违法之情形，此时倘若基于此种对立之概念，则可予以说明之”。笔者对于这种“对立观”表示不赞同。若基于余教授所举例证，对于超法规的违法性阻却事由，因其与“法规范形式化”相对立，进而否定其存在，则明显与德日等大陆法系国家立法与司法的现实不符，而且在现有的刑法理论中，也是难以想象的。其实，两者之间是一种相互“对应”的关系——“实质违法性之判断上为弥补形式违法性之不足而存在，二者实乃相辅相成而非相互抵触。”⒀换言之，即使行为符合“正当防卫”或是“紧急避险”违法判断的“形式”要求，同样也要受到“实质”违法性的判断；而当行为存在超法规的违法性阻却事由，即使没有法规予以“形式”明确化，也会得到违法性的“实质”判断给予相应弥补。这种相互“对应”的关系，使形式与实质违法性共同编织成违法性判断的“法网”，进一步巩固了大陆法系现有的三阶段定罪理论。
从实质上看，我国犯罪概念中的“社会危害性”与“刑事违法性”的关系类似于大陆法系的实质违法性与形式违法性的关系。基于上述的大陆法系违法性理论中形式违法性与实质违法性的关系理论，在我国的现实法律生活中，当社会危害性与刑事违法性发生冲突时，更应该基于国情需要，突出实质意义解释的价值与意义。理由在于：第一，由于成文法的局限性，决定了刑法对某些具有严重社会性的行为没有作出相应的规定。对此，有的学者认为：“应当在不违反民主主义与预测可能性的原理（罪刑法定主义）的前提下，对刑法作扩大解释。”[18]但笔者认为，暂且不论“扩大解释”与“类推解释”是否存在严格的界限，就我国这样一个刚刚推行法治建设的国家，若过于强调从行为的社会性本质的角度进行实质性的解释，必会造成法律虚无主义的出现。因此，在司法过程中仍应坚持绝对的“形式合理性”。第二，成文法的“滞后性”决定了刑法可能规定一些不值得科处刑罚的条文。对此，在司法过程中，仍应坚持刑事违法性的需要，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。但在具体的量刑上，笔者认为，可以对此类行为免除或者减轻处罚，这正是从实质违法性角度进行考虑突出实质性解释的结果。否则，将会导致刑法教条主义的出现，同时也背离了刑法谦抑性与人权保障机能的要求。
注释：
① 参见德国宪法第103、104条；日本宪法第31、32条。
② 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第154页
③ 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第158页
④ 参见余振华着《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第9页
⑤ 参见余振华着《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第9页
⑥参见（日）佐伯千仞《刑法违法性理论》，东京有斐阁1974年版，第60页
⑦参见余振华着《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第28页
⑧参见余振华着《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第28、29、30页
⑨参见(日)川端博,余振华（译）.刑法总论二十五讲，中国政法大学出版社2001年版第149-152页
