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评自由心证及其制约机制

湖南大学法学院 04级3班 李宏伟


摘要：自由心证制度是要求法官依据“良心”和“理性”，利用自己的法律知识和审判经验，合理判断证据的证明价值的一项制度，它已成为大多数国家采取的普遍的证据原则，本文通过探询自由心证的起源，以及存在的合理性基础，来论证我们应该建立自由心证制度．并通过对自由心证的内、外制约机制的论述，证明自由心证的实施，不仅仅只是肯定法官独立进行证据判断的权力，而且也对这种权力的行使进行了必要的监督和限制。
关键词：自由心证 合理性基础 内外制约机制
一：自由心证的含义和渊流。
什么是自由心证，自由心证是指一切诉讼证据的证明力的大小及其取舍，法律不预先规定，而是根据其法律意识自由判断，法官通过证据判断形成的内心确信，谓之“心证”，心证如果达到深信不疑的程度，即谓之“确信”，从这个意义上讲，自由心证又称“内心确信”，法官审判案件只根据自己的心证对案件事实进行裁判。
早在古罗马时代就有裁判官自由判断证据的规定和实践，当时的自由心证主要体现在对证据，证人的判断上。帝国时代哈德良皇帝在其批复中指出：“你们（裁判官，行省总督）最好能够确定证人的诚实信用程度，他们的身份，他们的尊严，他们的名声，谁似乎闪烁其辞，是否自相矛盾或显然的据实回答。”近代意义上的自由心证则产生于资产阶级革命时期。自十七世纪始，欧洲封建主阶级与新兴的资产阶级之间的矛盾日益尖锐，封建统治阶级采取各种手段，包括法律手段，竭力维护封建主的财产所有制，维护封建等级特权。反映在诉讼证据制度上，封建统治阶级推行中世纪后期宗教法庭适用的法定证据制度，证据有无证明力和证明力的大小，完全取决于法律上的预先规定，法官在审理案件中只需要依据法律的规定被动机械地计算证据的证明力，而无权依照自己的认识和思维独立判断证据。与神示证据制度相比，法定证据制度具有历史性进步意义，但这种制度随着社会经济文化的不断发展和人类认识水平的提高，其弊端越来越明显，主要在于它充满了封建的专横、武断和僵化，使法官在判断证据方面没有任何主动性。在欧洲文艺复兴运动和启蒙思想运动时期，人们以理性主义、人文主义代替古代的自然主义和中世纪的神学主义，系统地提出民主、自由、平等、人权、法治等理论，来坚决反对封建主义意识形态。到18世纪末至19世纪初，欧洲各国相继爆发了推翻封建统治的资产阶级革命，并先后建立了资产阶级政权。作为上层建筑组成部分的法律制度也随之发生变革，废除了纠问式的诉讼制度，创设了辩论式诉讼制度，建立了陪审团裁判制度。1790年12月26日，法国的杜波尔向宪法议会提出了一项革新议案。在这项议案中，自由心证的原则第一次被提出来。杜波尔认为，判断案件事实真相有两种方法。一种是由法律预先规定何种证据可以用来确定事实。另一种方法就是周密的搜集，调查一切材料，在法官面前加以阐明，再由法官进行判断。但前一种方法不顾事实的复杂性，也不顾法官是否形成确信，强迫法官根据法律预先规定做出裁判，这是荒谬的，后来经过辩论，1791年法国宪法会议正式废除了法定证据制度，宣布法官负有把自己的内心确信作为裁判的惟一根据的义务。1808年法国颁布了《刑事诉讼法典》，明确规定了自由心证制度。第342条规定所表述的：法律对于陪审员通过何种方法而认定事实，并不计较；法律也不为陪审员规定任何规则，使他们判断已否齐备及是否充分；法律仅要求陪审员深思细察，并本诸良心，诚实推求已经提出的对于被告不利和有利的证据在他们的理智上产生了何种印象。法律未曾对陪审员说：“经若干名证人证明的事实即为真实的事实”；法律也未说：“未经某种记录、某种证件、若干证人、若干凭证证明的事实，即不得视为已有充分证明”；法律仅对陪审员提出这样的问题：“你们已经形成内心的确信否？”此即陪审员职责之所在。此后，大陆法系国家在立法中普遍采用了自由心证制度。1877年的德国《刑事诉讼条例》第260条规定，“对于法庭调查的结果，法官应该根据全部审理的总和所提出的自由确信来裁判”。日本现行的《刑事诉讼法》第318条也规定“证据的证明力，由法官自由判断”。英美法系国家没有自由心证原则的明确规定，但是他们所采取的“排除一切合理怀疑”的证据证明标准和“内心确信”二者具有明显的同一性，并且作为一种沿袭已久的司法传统，由事实裁判者对证据进行自由评价，并根据所形成的心证作出裁判却是陪审团裁判制度的典型特征。
二：自由心证的合理性基础
(一)辨证唯物主义认识论。有的学者认为“自由心证是以康德学派的不可知论为起哲学基础的。”“资产阶级法学家认为,法官判断案情没有丝毫疑问是不可能的,只能满足于较强或是较弱的高度盖然性,没有也不可能有绝对的真实性。对法官判断证据,裁判案件的要求只能是：法官在主观上必须相信自己所做的判断是正确的。如果我们进行刑事诉讼做出判断也仅仅满足于盖然性,其结果怎么样呢?只有两种可能：或放纵犯罪,或冤枉无辜,这显然与我们进行刑事诉讼所追求的客观真实截然相反,背道而驰。” 因而对自由心证的理论基础持否定态度。
笔者认为,这种观点是不正确的。第一：从辩证唯物主义认识论这个角度来说，他强调世界是可知的,人的认识能力是无限的。但是在实践的基础上，人的认识既有受限制的一面，也有其不断发展的一面。认识是一个由不知到知、由浅入深的充满矛盾运动的辩证过程。同时，辩证唯物主义的认识论又强调认识的客观性与实践性，认为人类自身的社会实践是检验认识真理性的标准与基础，世界的客观真实性与事物运动的规律性只有通过客观的实践才能得到充分的认识。从案件事实这个客观存在来说，案件事实也是可知的，但是因为案件发生后，“便一去不复反了，人们无力扭转时空使往事重现。证据是人们能所得到的与发生过的案件事实联系最为紧密的东西”根据具有关联性的各种证据,也就是“评借事实的碎片重构的案件事实与客观之间存在或多多少的差别总是不可避免的” 另外,证据事实与待证事实之间的联系的多样性需要充分发挥司法人员的主观能动性。从司法实践中可以看出：“从证据到事实的判断是一个非常复杂的心理过程,立法不可能把所有证据---事实的必然性作出规定,而且这种必然性关系在现实之中少之又少,大量的证据--事实关系是一种或然性关系,而且这种或然性的高低程度又无法精确计算,这就是其更不可能上升到立法层面上来”所以,这种理论基础,也就使得法官在审理案件的过程中需要依靠法官的自由心证,并且为合理的行使自由裁量权提供了依据。就像美国法学家霍尔姆斯所说的：“当代社会生活的复杂,已经远非简单的逻辑推理所能含盖,法官的自由裁量权更是不可避免的。正如法律现实主义者所指出的那样,在普通法的传统中发现事实的困难,法律规则的含糊不清和不确定性,使得法官有很大的选择余地”。
第二：“盖然性”理论。有的学者把盖然性理解为 “人的理性思维能力是如此的无能，以至于不可能准确认识客观事物。” 事实上，这是对“盖然性”的一种误解。内心确信是基于盖然性的认识原则在证据法上的具体体现。盖然性既是自由心证的基础,又能为确信的尺度提供明确的依据,起着限制过度自由的作用。内心确信的关键是确信的关键是确信的衡量标准与衡量的方法,理论上将其称为证明标准或证明尺度。“证明尺度则是一把尺子,衡量什么时候证明成功了，证明尺度也决定某个具体内容的法官心证,他决定着法官必须凭什么才算得到了心证。” 尽管证明尺度概念本身清晰而准确,但是不能直接为法官的内心确信提供切实可靠的标准,抽象的尺度至少不能为确信的界限提供一种确切的，实在的依据,所以自由心证制度将内心确信寄托于盖然性,让盖然性理论介入法官的认识,要求法官按照自己的理智和良心切实排除可能存在的怀疑,然后充分相信出于理性的认识与判断,并且按照这一原则支配自己的判断。在哲学上,盖然性与实在性相对应,指出的是一种“由事实或者数据支撑的最高程度的现实可能性,也就是在相同的条件下多次反复的结果基本相同,出现偏差或错误的可能性极低,而且具有趋向现实的内在动力,隐含着客观性的主要因素。”因此在事实认定的范围之内盖然性的内涵决定着法官的心证目标与心证内容的本质差异：法官心证的目的应当是客观真实的发现,法官心证的内容则必然是客观真实的盖然性的归结。在证据法理论的研究中,如果能够切实的充分证明目标与证明内容的界限,将发现客观真实是为一切证明活动的必然要求,而将能有效排除怀疑的盖然性是为内心确信的成立基础,那么围绕着自由心证制度所产生的争议都有一个合理解决的途径,从这层意义上说，不容怀疑的盖然性应当成为法官内心确信的思想基础.
（二）物质决定意识的唯物论。自由心证所谓的“内心确信”是一种心理状态，属于意识范畴，但是这种意识并不是无中生有，而是由客观存在所决定的。这表现在两个方面。第一：自由心证的判断来源于证据的客观存在。如果没有证据的客观存在，也就不能形成内心确信，因此，如果仅凭审判人员的推测或是主观臆断来进行裁判，实际上并非是对自由心证 的遵循，反而是对自由心证的违反。另外，如果仅仅依靠审判员的个人办案经验或是法律知识来认定事实，也不为自由心证所允许。因为这两种情况都是对唯物论的违反，不符合自由心证的基础。对此日本的学者精辟的指出：“毫无疑问，自由心证主义决没有容许裁判恣意判断的含义，相反，该原则要求的是根据经验法则而形成的合理心证。”
第二：自由心证 的形成过程是在案件的审理和证据的调查中形成的。在审判的过程中，特别是证据的调查过程中，是严格遵循物质决定意识的哲学基础进行的。在此过程中，又有两项原则保证自由心证的正确形成。一：直接采证原则，指“凡参与案件裁决的法官必须亲自投身于该案的庭审之中，直接听取当事人、证人及其他诉讼参与人的陈述，言词辩论，耳闻目睹当事人双方的举证、质证活动，掌握第一手材料。没有直接参与庭审的法官不得对案件的判决发表意见。”这，就保证了这种直接采纳的证据来源于现实，属于客观存在，以保证证据的客观性。二：言词辩论原则，“真理越辩越明”只有经过辩论和质证的证据才能作为裁判和形成心证的依据，自由心证的客观性要求，只有经过言词辩论，才便于“排除一切合理怀疑”。也符合我国“证据必须确实充分”的 要求。所以自由心证并不像有些学者说的那样，“自由心证没有判断证据是非的客观标准，唯一的标准就是法官，陪审员主观上的“良心”和“理智”，而是符合物质决定意识的哲学要求
三：我国应当确立自由心证的证据原则。
上文我们从自由心证的合理性基础来讨论了自由心证的合理性,但是，“历史的经验已经反复证明，理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。” 所以，不论一项制度有其多么合理的基础,只要采纳就必须保证这项制度符合其国情。从这个层面展开,我们就先来探讨自由心证制度是否符合我们国家的国情。尽管我国法律没有规定自由心证制度，但自由心证在我国的司法实践中是客观存在的，因为法官往往是依靠审判经验，自觉不自觉地在运用自由心证的原则性精神对证据进行审查判断。即使强调坚持实事求是的判断证据的原则，也存在一个主观对客观的认识过程，不可能排除法官的自由心证。更何况“事实求实”是一个抽象的哲学范畴，可以作为我们工作的一般指导原则，但不应该成为我们的证据制度。事实上，我国法律已经有了自由心证的痕迹。先从刑法分则来看，大量的条款都有“情节严重的”“造成严重后果的”等酌定情节，都需要我们法官的自由判断。另外，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条也规定：“审判人员应当依照法定程序，全面客观的审核证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断，并公开判断的理由和结果”通过这些法律规定，也说明了，现代自由心证制度符合我国的国情。
第二：自由心证原则为“疑罪从无”提供理论基础。“疑罪从无”原则是现代刑法“有利被告”思想的体现，是无罪推定原则的具体内容之一“疑罪”从有、从无之争，集中表现了刑法人权保障机能与保护社会机能之价值冲突。“疑罪”从理论上讲有两种可能性，要么有罪，要么无罪，“疑罪从无”有背“有罪必罚”，有放纵犯罪之虑而“疑罪从有”却有“刑及无辜”，滥用刑罚之忧。如果按照事实求实的原则，，不可能存在事实不清，证据不足的情况，所以“疑罪从无”只是一种选择。自由心证的原则恰恰为疑罪从无提供了理论依据，因为自由心证的要旨在于司法人员的自由判断，精心思考，从而形成自己对案件是或不是的看法，也就是形成自己内心确信的状态。“排除合理怀疑”从而为“疑罪从无”两难困境的解脱提供了理论支持。
第三：自由心证原则是对法官自由裁量权的呼应，也是平衡“自由裁量”的保障。法官的自由裁量是指法官在审判活动中，根据每一案件的具体情况，有依据的做出裁判的权力。“立法的抽象性，法律语言的模糊性，法律本身的僵化性，立法的不周全性与现实生活的具体性、易变性决定着法官必须行使自由裁量权” 但是法官的自由裁量权并不是绝对的、毫无限制的行使，而是相对的。所以这样就容易产生一对矛盾那就是一方面要求赋予法官自由裁量权，另一方面又要规范法官的自由裁量权。在现实的司法实践中，又很难把握和平衡自由裁量权的“度”。这就需要一套规范的机制，而对自由心证的遵循，恰恰与正确把握自由裁量相呼应。只要在法的精神指导下，正确把握自由心证的内涵和严格遵循内外制约机制，就可以追求到自由裁量的正当化和合理化。
四：自由心证在现实司法中的应用关键
从现代自由心证制度的内涵来看,不但强调法官对证据的评价和采信有了非常大的自由裁量权。也强调了,为了使自由心证正当化，防止法官自由裁量权过大可能产生的弊端，自由心证制度一方面保障法官自由形成心证，另一方面用保障措施和制约措施来规范心证形成的自由。也就是说自由心证并不是主观臆断，而是一种辨证的“自由”，法官在自由心证的过程中，必须遵循唯物论和辨证的认识论规律，同时，必须执行与自由心证相配套的一系列具有正当性和合理性的制度，以保障其在发现真相与抑制主观随意之间的平衡.从而保持持久的公信力和生命力，并且最大范围的打击犯罪和保障人权. 因此在现实的司法实践中，主要的就是内外监机制.以及程序监督.
一：内部的监督机制。一是法官资格的限制。自由心证应当具备的首要条件就是人的条件，严格法官准入制度，以保障法官具有良好的政治、业务素质和良好的品行。我国学者龙宗智的条件论可以推出制度取决于条件，但是在一定条件的支撑下，制度对于条件也有一种反作用。即以制度改革，在某种程度上对相关条件产生“拉动”作用，虽然，我国缺乏所谓的“学识法律家集团”，很多法官缺乏现代的法意识和操守，但是现代自由心证的确立在一方面对法官素质的要求提高，另一方面也可以“拉动”我国法官素质的提高。二是明确要求法官应本着良知理性地评价、采信证据。法官在判断案件时,通过经验法则,逻辑法则对法官判案过程中的一个监督。所谓的逻辑法则就是只人们能够得意进行正确的思考所依据的规则,其主要包括同一律,排他律以及矛盾律等,逻辑法则的主要作用是提供了以经验法则为根据,从已知事实推倒出未知事实的逻辑工具.逻辑是法律思维的工具.公正司法需要逻辑力和逻辑程序加以保障。所谓经验法则，是只人们在长期生产生活以及科学实验中,对客观外界普遍现象与通常规律形成的一种理性认识.经验法则具有一般性,他是不证自明的显然性命题,是法官评价证据的主要依据。逻辑推理及日常生活经验是对法官的逻辑法则和经验法则的规制提出的要求,这个要求可以简单的概括为理性,法官应该是一个理性的人,其经验,推理,自由心证都应该建立在理性的基础上.逻辑法则和经验法则则构成了对自由心证的内在制约.
二：外部制约机制。任何的自律都是没有他律所起到的作用强大。在内在制约机制确保也具有不确定性的情况下，外部制约机制则是自由心证实施的最底保障.在这里我认为除了建立健全直接言辞证据原则,建立证据庭前审查制度,完善审判监督机制,以及审判书的改革等制度,另外就是要加强当事人的监督，也就是赋予当事人的监督权力，（这里是权力，而不是权利）。卢俊认为，人生而自由平等，人从自然状态进入社会状态是不可避免的。在这种转化的过程中，我们每个公民将自己的私权力牺牲一部分，转让给集体，形成社会的公权力，并且自愿接受公权力的指导，为的就是更好的享受自由财产和人身的安全。从我国现在实行的诉讼模式来看，虽然已经在很大程度上允许当事人的控辩，但是职权主义的色彩还相当浓厚，法院与控方和辩方还没有形成合理的司法距离。辩方始终还是弱势的一方。所以，我认为，在当事人陷入诉讼，也就是自己的权利受到威胁的时候，应该将自己先前给予集体的那份权力，转化成监督的权力，这样一方面是为了使“蹩足”的诉讼三角形正常化，另一方面也可以监督法官正确行使自由心证的原则，使其潜在的危险消灭在制度的规范中。总之，只要具有良好的，健全的制约机制，自由心证将发挥出很大的科学性和功能性。


论公平与正义价值取向下的
法院体制改革的若干问题

王海江


内容提要：
在司法体制改革逐步推进的过程中，法院体制改革作为其一部分，也应与时俱进的发展。法院体制主要包括法院设立体制、管理方式、运行机制及法官的选拔与任用等方面，它在审判主体对法律适用活动中起着支撑和保障作用，是操作和限制法律适用的载体，影响和制约法院和法官行使着审判权。本文在系统详细地解剖了我国现行法院体制存在的司法权地方化、司法权行使行政化、法官职业大众化问题后，提出法院体制改革必须要坚持实现全社会的公平与正义为价值取向，并要坚持党的领导、宪法基本原则、人民代表大会制度、吸收西方先进司法理念、审判独立等原则。进而以此为指导，实事求是地探讨和分析我国法院体制应该确立为人、财、物与地方脱离的法院管理体制、审判主体具有独立审判权的司法化的审判权运行机制，以及实行法官职业化。全文共计11516字。

引 言
20世纪80年代中期以来，随着经济体制改革和政治体制改革如火如荼地开展，法院也积极地进行审判方式改革，以回应经济和政治改革的要求，但“审判方式改革主要关心的审判程序和审判行为方式这种主体和对象层面，而忽视了审判程序和审判行为操作、事实认定的主体层面，民事、刑事审判方式改革的实践表明，脱离审判主体，单纯关注审判方式改革的实体层面，难以使审判方式改革取得更好的效果。” 法院和法官是审判的主体，任何审判活动的进行都离不开法院和法官，而影响和制约法院和法官行使审判权的法院体制，则在审判主体对法律适用活动中起着支撑和保障作用，法院体制主要包括法院设立体制、管理方式、运行机制及法官的选拔与任用等方面，法律通过法院体制的运转而具体运用到每个诉讼案件中，可以说法院体制的合理程度直接决定着审判活动价值实现程度，由于经济政治体制的变革，现行法院体制已经不再完全适应法治社会对其要求，近年来，专家学者对法院体制改革进行了深入探讨，可谓“仁者见仁，智者见智”，但对其进行全面系统探讨的不多，因此，本文在借鉴专家学者论述的基础上，拟以实现全社会的公平与正义的价值理念为视角，考察探讨法院体制改革的问题，希对我国法院体制改革的深入尽绵薄之力。
一、现行法院体制及存在的主要问题
我国的法院体制是脱胎于前苏联模式的，是在实行高度集权的计划经济特定历史背景下建立和发展起来的。仔细考量法院体制，其不适应变化了的形势的问题及本身的痼疾越来越明显地表现出来。
（一）司法权力地方化
即法院因受地方党委政府的影响和制约，在诉讼中屈从于地方保护主义，司法权各行其是。司法权来源于国家主权，是由国家法律统一授予司法机关行使，各级法院享有的审判权都是国家主权的一部分，而不是地方的自治权。司法权力地方化的危害李铁映同志深刻指出：“不断蔓延升级的民事经济审判中的地方保护主义现象，正日益严重的破坏法治的统一，亵渎法律的尊严，损害法院的形象，动摇着人民群众对共和国审判制度的信赖。” 那为何会造成司法权地方化呢？
首先，由于法院设置的地方化，形式上形成司法权地方化，地方法院的设置与审级与地方行政区域重合，县以上各级地方行政区域都相应地设立了法院，法院的名称为某某省高级人民法院、某某市中级人民法院、某某县人民法院，从法院的名字就给人以地方化的感觉。地方党委政府也就自觉不自觉地将法院作为了地方管辖的一个部门。
第二，法院人事体制的地方决定权形成了司法权地方化。法院人员的升迁地方党委政府有很大的决定权，具体来说，法院院长由人大选举和任命，副院长、庭长、副庭长、审判员经院长提名由人大常委会任命，而且助理审判员被任命为审判员的条件并不明确。所以地方人大常委会任免审判员的随意性很大，因为地方党政对人大的影响是有相当力度的，法院从上到下自然都要受地方权力的影响，都可能受到地方保护主义影响。
第三，审判的物质资源来自于地方政府助长了司法权地方化。法院人员的工资、福利、兴建法庭都需要地方政府予以解决。所以，地方政府的财政状况以及对法院的好恶态度决定着法院物质待遇的多寡。所以法院必须和地方政府处好关系，否则很难从地方政府争取到资金财物，法院为了取悦地方党委政府，换取地方对法院司法资源的更大投入，必然要不遗余力地为地方利益服务，“使得法院在审理涉及地方利益的案件时可能受到有实权机构的压力，关系案、人情案难以克服，后果就是损害国家法制的统一与威信，也和建设法治国家的目标相冲突。”
（二）审判权行使行政化
审判权的行使以独立公正为特征，法院的司法权行使体制应是按照司法工作方式运作的。但我国目前审判权行使运作体制却是行政化的。
一是法官人事管理行政化。法官的人事管理包括法官的录入、级别、升迁、奖惩、退休等。首先法官录用上，根据现行人事体制，成为法官要先通过国家统一组织的公务员考试，这很明显是将法官等同于公务员管理，法官的身份也是行政人员。其次，法官都有行政的级别，什么科员级、正科级、以至处级、部级审判员等。“法官的工资与福利待遇都与行政级别挂钩，这种模式是完全行政化的。” 第三，法官可以在审判业务部门与非业务部门轮岗。只要是法院的部门，法官都可以去任职，可见，这与行政机关工作人员的工作转换是没有区别的。第四从法官的升迁管理来看，法官无论是行政级别，抑或是法官级别的提升，都由政治部门负责考核，然后上报到地方组织部门或上级法院政治部门，法官的升迁与行政人员的升迁并无二样。此外，法官的退休制度与公务员也是相同的。整个法官人事管理体制完全行政化了。“在这种结构中不能培养起法官的独立性，只能塑造法官的依附性，甚至奴性”。
二是法院内部审判权行使方式行政化。首先表现为院、庭长层层审批制。在司法实践中，院领导凭借着行政领导权， “法院院长在审判权的各个环节上，都有着指示权、批准权和决定权，并对法院的全面工作都有组织权和监督权。” 院、庭长对自己并不参加的合议庭或独任审判庭审理的案件参与讨论和进行审批，可以决定或改变合议庭或独任审判员的意见。这样的审判权行使方式已脱离了独立审判的体制，转变成了一种行政化的行使方式。“层层审批的后果导致过多的人干预案件的审理和裁判，但无人对裁判结果负责，从我国情况来看，法官不能独立审判根本不利于裁判的公正”。 其次，审判委员会讨论案件也是行政化。从实践来看，审委会讨论决定案件也是行政化的运作方式。案件承办人在审判委员会上，向各委员书面汇报案件事实，提出拟处理意见。委员们听完汇报逐一发表意见，最后实行少数服从多数，决定案件的处理结果。从决定主体和决定程序看仍然是行政性的，“各地法院的审判委员会一般由正、副院长和各审判业务庭庭长（有的还有非业务部门的负责人）组成，基本上是一个法院院领导和庭室领导的综合体，带有明显的行政性质，是行政管理模式在司法活动中的集中体现。” 审判权行使方式行政化直接导致审判权主体独立行使权力虚化，“更为严重的是它导致了法官体制和法官素质低下的恶性循环”。 三是上下级法院关系行政化。下级法院对一些重大疑难案件，在没有进入二审程序前，就向上级法院汇报案情，进行口头或书面的、正式或非正式的请示，以求自己的裁判意见与上级法院意见一致，保证所谓的案件质量。虽然上级法院并无答复义务，但往往都会做出答复。既然上级法院掌握着发改大权，下级法院又怎能不按其意见裁判。“这种制度在法律上并没有明文规定，但在审判实践中却非常普遍，并得到司法解释的认可。” 这种有请示、有答复、又按答复处理，这种上下级法院关系不就是行政化模式吗？这种模式的后果就是“如果允许上级法院干涉下级法院对案件的具体审理，必将架空审级制度，使审级制度徒有虚名。”
(三)法官职业大众化
法官的职业需要较高的智力和特别的司法训练，如同医生和建筑师一样，具有明显的专业性。但目前法官这个职业却呈现出明显的大众化。
首先，法官职业准入标准不高。法官法对法官资格的规定整体上说对于提高法官整体素质是可以的。但有两条限制仍有缺憾。首先在学历上要求不高，仅要求是高等院校法律专业本科毕业或高等院校非法律专业本科具有法律知识的，显然其他教育途径也可获得本科学历，事实上现在社会办学有普及本科趋势，自考、函授、电大等，这些非全日制教学教育质量没保障，显然不符合法官精英化的要求。其次，在院长副院长的任职条件上，也存在不足，只是笼统地规定有本科学历和具有法律知识，这样是否具备法律知识无法判断，具备多少法律知识也没要求。“地方党政可以因为对法院人事权的控制而硬性地将某些不符合法官法任职资格的人塞进法院。” 如将一些行政级别高，但是法律门外汉的人调入法院任领导职务，这样的人是不符合法官专业化的要求的。法官职业门槛低是无法保障实现法官职业精英化的。
其次，法官业务素质不高。“在我国现行的司法管理体制中，法官是国家公务员，将法官等同于公务员进行选拔和任命，注重其行政级别而忽视其专业性，阻碍了法律职业化进程。” 而且我国国情是法官来源复杂，素质参差不齐。可能有些非法学院毕业的人适应性强，头脑灵活，成长为实践型法官，但对一些新类型案件、需要现代科学知识分析判断的案件他们可能会力不从心。所以法官来源的复杂化是不能保证法官的业务素质的。
再次，法官职业道德操守不高。法官法第三十二条规定了法官不得有十三种行为，《法官职业道德准则》也对法官的司法礼仪、业外活动、廉洁公正等进行了要求，但事实上法官的形象并没有根本的改变，对当事人吃拿卡要的仍在发生，对当事人冷硬横顶继续存在，娱乐场所照进不误、开庭着装不规范的大有人在、贪污受贿的法官也不时见之报端，种种违反法官职业道德和法官法的行为并没杜绝。正如学者指出的：“当法官自己心甘情愿地混入世俗关系时，司法的权威便荡然无存，人们对司法的尊重也无所依凭。”
第四，法官职业保障标准不高。我国目前体制下，法官的审判权因受行政领导、审委会、上级法院的事实上的剥夺而减少；法官的职业地位受到地方党政领导和法院行政领导实际威胁而不稳定；法官的职业收入与法官的智慧劳动和尊崇地位不相符合。缺少充分职业保障显然不利于法官独立公正司法的。
二、法院体制改革的价值取向和基本原则
法院体制改革作为政治体制改革中司法体制改革的一个有机组成部分，与经济体制改革一样同样是前无古人的探索，也要有价值取向来保证改革的方向。正如贺卫方所言：“改革本身需要有自身的体系，要对总体目标有个清楚的把握，要让每一个具体措施与这个总目标相一致，要让改革之间形成相互补充的关系。” 进行具体的制度设计，进而对相关法律进行修改，这样才能使改革少走弯路，少犯错误，最大限度的扩张改革成果。党的十六大报告中提出：“社会主义司法体制必须保障全社会实现公平与正义”。这是我党的执政纲领，也是法院体制改革的方向。这既是实践“三个代表”重要思想的要求，也是建设社会主义法制社会的内在要求，更是发挥人民法院职能的要求。在法院体制改革中必须坚持此理念毫不动摇，具体应坚持如下原则：
1．法院体制改革必须坚持党的领导。法院体制改革是政治体制改革的一部分，司法体制改革目标之一就是完善审判独立的机制，在党的十五大上，我党正式提出了依法治国的执政基本方针，并被随后写进我国宪法，依法治国不仅是我党和全国人民意志的反映，也是我党对党与司法关系的一种政治承诺，并且上升到宪法高度来规范党与司法的关系，无数的事实也已证明，法院的发展离不开党的领导，法院的改革更离不开党的领导。离开党的领导必将一事无成，党的领导是人民法院一切工作的可靠保障，法院体制改革必须服从服务于党和国家政治建设与政治体制改革的大局，必须有利于加强党对法院工作的领导，“坚持党的领导，是社会主义法制区别于资本主义法制的根本区别，是人民当家作主和依法治国的根本保证。各级党委和领导干部要增强法治观念，正确处理党的领导和依法执政的关系，要善于通过把党的路线、方针、政策上升为国家意志，来实现对国家的领导，不断提高依法执政的能力。” 所以法院体制改革必须在党的领导下，增强法院司法活动的民主性与透明性，使法院的司法活动公正和效率，从而使法院更好的贯彻和体现党的宗旨。
2．坚持宪法的基本原则。宪法作为国家根本大法，具有最高法律效力，关于法院体制的规定必须遵守。宪法从根本上确立了法院体制的框架。即审判权法院独立行使、法院间是上级对下级的监督关系、人民法院对产生它的权力机关负责。进行法院体制改革，决不能突破这些法院体制的原则精神。如果为保障法院体制更加完善和科学，确实需要宪法规定的随之适应，那么也只有先进行宪法修正，才可以进行根据修正后的宪法进行改革，因为进行法院体制的改革就是为了更好地贯彻宪法原则，使宪法原则落到实处，只有在遵守宪法的基础上进行改革才能避免改革过程中的无序和失控局面的出现。
3．坚持人民代表大会制度。人民代表大会制度是我国根本的政治制度，是我国的政体，是实现人民当家作主的最好途径与方式。人民代表大会制度经过中国社会主义实践检验，是符合中国国情的，尽管其也有不完善之处，但其基本框架和原则不能改变。人民代表大会制度的基本框架动摇了，就等于削弱和减少了人民行使当家作主的权利。有观点认为，应仿效西方的三权分立学说，实行彻底的司法独立把司法权脱离人民代表大会的监督，这种观点是脱离了我国具体国情来讨论司法改革的空中楼阁，近代西方国家的司法独立是通过三权分立的宪政制度来实现的，所以这些国家的司法体制改革很容易实行彻底的司法独立。而我国是人民代表大会制度，实行的是议行合一的宪政体制，我国的国家权力属于全体人民，而全部的国家权力由人民代表机关即权力机关行使，人民代表机关产生法院，法院受其监督并对其负责，我国的司法独立并不是按照三权分立的模式建立起来的，而是在权力机关的监督之下的司法独立，司法机关在行使司法权时应置于权力机关的监督之下。 离开这个背景搞改革只会是南辕北辙。根本实现不了司法的终极目标公正与效率。所以我国的司法体制改革中的法院体制改革必须要坚持人民代表大会制度。
4．坚持借鉴西方先进法治理念的原则。党的十六大报告中明确提出“要借鉴人类政治文明的有益成果。”我国的社会主义法治建设正处于初级阶段，司法体制改革刚刚起步，中国的司法体制改革不可避免的需要借鉴西方法制发达国家的实践。这不仅是西方发达国家法制实践的时间长和经验多，还因为作为一种社会统治实践，司法体制有着普遍性的原则和规则。司法体制作为国家的工具具有较大的可借鉴性。正所谓“他山之石可以攻玉”。实践证明国际间相互交流、移植、融合是非常必要的，法院体制建构应放到世界司法平台上考虑。但借鉴中不能不顾本国国情，盲目求“新”出“奇”。也不能对外国司法制度没做深入考察而盲目移植，要以拿来主义的态度对待外国法制的借鉴。
5．坚持审判权独立行使原则。“司法独立是一个世界性的标准，内地也不例外，不过内地为审判独立和检察独立，” 宪法规定了人民法院依法独立行使审判权。我国的法官法也规定了法官依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉。可见我国的审判独立包括两层含义，一是法院独立，二是法官独立。法官个人独立与法院独立是不可分割的两个方面，没有法院的独立，单个法官也无法独立履行其职责。法院的独立是法官独立的依托。法官的独立审判则是法院独立审判的具体体现。审判独立是司法公正的必要条件，有利于定纷止争，维护社会稳定；有利于节约诉讼资源，实现诉讼效益；因此改革中坚持审判权独立有着特殊意义。
三、法院体制改革的实施对策
（一）克服审判权地方化，构建地方法院新型人财物管理体系
形成司法权地方化的最主要原因就是地方法院的人财物都受地方控制。所以解决地方化的切入点，应该“恢复宪法赋予法院应有的法律地位，即各级人民法院成为国家审判机关，而不是从属于各地政府的职能部门，并且必须通过一定的法律形式，将宪法关于人民法院独立审判。不受行政机关干涉的原则具体化、条文化。” 具体是：
首先，地方法院设置的非地方化。关于法院设置的改革，专家学者提出诸多建议，比较有代表性的观点有四种，笔者将在对其评述中阐明自己观点。
第一种认为法院应实行垂直管理。笔者认为这种想法是根本违宪的。其一它违反了宪法确定的地方各级法院对产生它的权力机关负责的制度。其二它违反了法院上下级之间是监督关系的宪法原则。所以在宪政的中国是不允许这样改革法院设置的。
第二种观点认为可以仿造美国，分设联邦法院和地方法院。这个方案的最大弊端就是严重背离我国是单一制国家的基本国情和宪法基本原则，且在实施中需要重新建构国家法院系统，各部类审判的程序法关于管辖的规定都要更改，故此方案也不足取。
第三种观点是打破地方行政区划设立跨地区的法院。该方案的最重要问题是违反了法院向产生它权力机关负责的宪法原则，造成辖区内有多个地方权力机关，无法统一对法院行使职权，形成事实上的无法管理。而且这个方案还要大幅度调整法院人员，操作难度太大，影响面过广，故也是不合时宜的。
而笔者认为在基本保留现存法院体制基础上，进行小幅调整，设立巡回法庭比较现实的。夏锋认为：应当建立最高法院的巡回法庭，专门受理跨省之间的标的额大的民事经济案件，或者有权管辖涉及管辖有争议的案件。 笔者进一步思考认为，推而广之，不仅最高人民法院设立巡回法庭，高级法院、中级法院都逐级向下一级法院派出巡回法官，组成巡回法庭，负责审理跨地区的民商事一审案件，诉讼的地域管辖仍然按照各部类诉讼法的规定。对巡回法庭审理的案件不服的，可以依法提起上诉，由设立该巡回法庭的上级法院作为二审法院，被确认为巡回法庭法官的必须同其他非巡回法官相区分，防止上诉后受到巡回法官的不正当的影响。这样设立的巡回法庭不仅有力地解决了地方保护主义的干扰问题，还保证了巡回法官能够因地制宜地根据各地经济和社会实际情况公正的裁判，而且不必更改我国的四级两审制。此外为从形式上也摆脱法院地方化的痕迹，各地方法院的名称也要改。各法院要把名称中带有省、市、县等地域特征的字去掉，如直接叫辽宁高级人民法院、长春中级人民法院等。
设立巡回法庭只是解决了法院体制对抗地方化的一个方面，还需要在人、财、物方面强化非地方化。法院经费问题是法院无法摆脱地方化影响的一大软肋，为摆脱地方干扰，首先就要建立司法机关经费中央财政统一供给制，通过立法对全国范围内的各地方法院的经费开支实行单独预算，各地法院所收诉讼费全额上缴中央财政，另外，要根据各地财政经济状况按其每年的国民生产总值一定比例向中央财政交纳司法经费，这些费用由中央财政集中，作为专项司法经费。每年各地法院将司法经费预算逐级上报上级法院，经最高院最后审核后报全国人大，由全国人大讨论通过后，交由中央财政执行，逐级下达专项拨款，用于法院司法经费。这样的财政机制的辅助措施就是法院办公条件、物资装备、福利待遇法定化。目前，由于法院经费来源于地方，而地方的经济条件不同，在各地方的权威不同，所以法院的经费全国各地的差异很大，也导致法官待遇等各不相同，为便于编制法院经费预算，也有利于不同级别地域法官之间的合理流动，应通过立法使法官待遇等司法经费的组成部分标准化、统一化。
法院受地方控制的另一软肋就是法院人员由地方管理。所以，要变革这种体制。首先在法院人员人事编制管理上，必须取消地方负责的制度，法院的人员编制由最高人民法院统一负责，中央编委对法院编制单独管理。最高院根据各法院审判案件的数量确定各法院的人员编制情况，地方党委政府无权确定法院编制的多寡，无权调动安排非领导职务的法官。
其次，实行法官审判职称晋升法定化。法律可从任助审员年限、学历、年龄、办案数量、质量等方面量化助理审判员晋升为审判员的条件，这样助理审判员在案件审理上就不怕受地方保护主义影响的不当影响了。
再次，排除院长受地方制约因素。一是法院院长不能仅仅由地方党委提名，要实行上级法院和地方党委协商提名制，这样既能保证院长能够符合法官法的条件，也在一定程度形成了对地方势力的牵制。二是罢免院长理由法定化。对院长的罢免理由要比法官的严格，除了法官法规定的法官免职和辞退条件外，还可以规定如队伍形象不好，一年内有多少名法官违法乱纪的；案件质量不高，案件被发改和超审限比例高；司法经费浪费巨大，由于管理原因致使司法经费未能有效使用等。
（二）审判权行使司法化，构建法官独立审判新机制
要取消审判权行政化，就是要按照审判权自身特点，实行独立、公开、公正的司法化的审判权运行方式。首先要审判权主体非行政化。“司法机关机构改革，应首先取消司法机关的行政级别，内部工作人员的行政级别也随之取消。” 从形式上对审判权行政化进行釜底抽薪。取消了行政级别的法官，必须要按照法官级别来设定其工资和福利待遇，这是要相应随之建立起来的。要按照职业化的发展方向建立，要完全摆脱行政级别的影响，取消按年限届满法官等级自动晋升的评定办法。建议参照教授、医师、工程师等专业技术职称的评定办法进行。设立独立的法官考评委员会，进行专门的业务培训、考试、考核；只有这样才能真正体现法官的学识、涵养、专业水平、职业地位和法律权威。
其次要真正还权合议庭和独任审判员。第一要实行法官审判合一制。 “即审理权与判决权相统一，法官不仅有权审理，而且有权判决。” 赋予了法官独立审判的权力，法官就应独立对自己审判结果承担责任。 “因为只有法官独立，才能使现代诉讼中帮助和制约法官做出正确裁决的一整套制度真正发挥作用，也才能有效贯彻司法责任制度” 法官为提高办案质量，就会认真钻研法律，总结审判经验，努力保证案件质量。