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海关总署关于印发《关于对出口加工区卡口设置专用通道的要求》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-12 21:54:18  浏览:9446   来源:法律资料网
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海关总署关于印发《关于对出口加工区卡口设置专用通道的要求》的通知

海关总署


海关总署关于印发《关于对出口加工区卡口设置专用通道的要求》的通知
海关总署




北京、天津、大连、长春、上海、南京、杭州、厦门、青岛、武汉、深圳、黄埔、成
都海关:
为贯彻落实《国务院办公厅关于进行设立出口加工区试点的复函》(国办函〔2000〕37号)及《国务院关于中华人民共和国海关对出口加工区监管的暂行办法的批复》(国函〔2000〕38号)文件精神,规范出口加工区的海关监管设施和专用通道的规划建设,确保海关对进
、出出口加工区的货物、车辆和人员等实施有效监管,总署制定了《关于对出口加工区卡口设置专用通道的要求》(以下简称“设置专用通道的要求”),现印发你们,各关应严格按照《海关总署关于印发出口加工区隔离设施及海关有关监管设施标准的通知》(署税〔2000〕311号
)及《设置专用通道的要求》做好出口加工区的预验收工作。同时,请有关海关接本通知后即将《设置专用通道的要求》印送出口加工区试点地区的主管部门,请其严格按照《设置专用通道的要求》进行规划建设。其中,涉及需海关提供的专用监控设备,有关海关应向总署报送专题报告,
待批准后执行。总署将按照《海关总署关于印发出口加工区隔离设施及海关有关监管设施标准的通知》(署税〔2000〕311号)及《设置专用通道的要求》,对出口加工区进行验收。

附件:关于对出口加工区卡口设置专用通道的要求
一、为保证海关对进出出口加工区的货车(包括货物)、客车、人员的有效监管,出口加工区要设置供货车、客车、人员进出的专用通道。
二、专用通道共3条,应分别设置进区货车(包括货物)通道、出区货车(包括货物)通道、客车及人员通道。进出区客车及人员通道合为一条,但要留出空间,以备在必要的时候,将客车和人员进、出通道分开。
三、海关在专用通道上设置监管设施。在货物通道设置卡口,并在卡口安装电子闸门放行系统、车辆自动识别系统、单证识别系统和闭路电视监控系统,卡口与货物验放部门实行联网。在客车及人员通道安装电子闸门放行系统、读卡器及闭路电视监控系统。
四、出口加工区海关验货专用场地的规模应根据进出口量的大小经海关审核批准。专用场地应设置在加工区内卡口附近,海关在验货专用场地安装与H883联网的电子地磅系统及闭路电视监控系统。
上述出口加工区专用通道及验货专用场地所需配置的闭路电视监控系统,由出口加工区主管部门负责建设,经验收合格后交海关使用,所需其他专用的海关监控设备和系统,由海关总署统一配置,并纳入海关物流监控系统。具体配置规模,由各海关根据所辖出口加工区实际业务量提出
设计方案,报总署审批确定。



2000年11月10日
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深圳经济特区高新技术产业园区条例

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区高新技术产业园区条例


(2001年3月22日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第六次会议通过
2006年9月26日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第八次会议修正)

第一章 总则

第一条 为促进和保障深圳经济特区高新技术产业园区(以下简称高新区)的可持续发展,规范高新区管理,为高新区企业提供良好的法治环境和优质高效服务,根据有关法律、行政法规的基本原则,结合深圳经济特区(以下简称特区)实际,制定本条例。

第二条 本条例所称高新区是指以发展高新技术产业为目的,经国务院科技主管部门批准,由深圳市人民政府(以下简称市政府)在深圳湾设立的园区和市政府划定的其他经济性区域。

高新区由市政府统一规划和统一管理。

第三条 本条例适用于高新区的组织和个人,以及高新区外的组织和个人在高新区从事与本条例相关的活动。

第四条 高新区的发展目标应当是:建设成为高效益的高新技术产业基地、科技成果孵化和辐射基地、创新人才的培养教育基地。

高新区重点发展高新技术产业以及其他智力密集型产业。

第五条 高新区享受国家、广东省以及深圳市扶持高新技术产业发展的各项优惠政策。

高新区的高新技术企业可以根据企业的实际情况,选择适用前款对自己最优惠的政策。

第六条 组织和个人在高新区投资的资产、收益等财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得非法占有或者实施其他侵害行为。

组织和个人在高新区内可以从事法律、法规和规章没有明文禁止的活动,但损害社会公共利益、违反社会公德的行为除外。

第七条 高新区的组织和个人的知识产权受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。

鼓励高新区的企业、高等院校、科研机构及相关人员进行专利申请、商标注册、软件著作权登记,取得自主知识产权,并对自主知识产权采取保护措施。

第二章 鼓励与保障

第一节 人才引进

第八条 市政府有关行政管理部门应当为高新区引进的留学人员、外省市科技和管理人才办理《人才工作证》或者有关户籍手续。

拥有《人才工作证》的人员可以在子女接受义务教育、购买住房等方面享受本市户籍人员的同等待遇。

第九条 留学人员受聘在高新区担任专业技术职务的,不受聘用单位指标的限制。

留学人员在国外取得专业执业资格,其所在国与我国有互认协议的,可以在本市办理相应的执业资格证书。

第十条 外事部门对因公临时出境的高新区的高新技术企事业人员,优先办理赴港长证和一次审批一年多次有效的出国任务批件。

第二节 资金支持

第十一条 加大市财政科技经费和其他专项资金对完善高新区创新体系的支持和资助力度,促进创新创业活动发展。

高新区设立留学生创业园。市政府出资设立留学归国人员创业资助资金,并在市财政科技经费中安排资金资助留学归国人员实施高新技术成果、项目转化和从事高新技术项目的研究开发。

高新区设立深圳虚拟大学园,市政府安排资金支持其发展,为各入园大学提供办公设施及优惠的科研、教学、生活条件。

第十二条 市政府鼓励企业、高等院校、科研机构在高新区创办从事技术创新的企业和机构,或者从事技术创新的研究开发活动,并可对其创新活动给予资金支持。

第十三条 市政府鼓励企业、高等院校、科研机构和其他组织或者个人在高新区设立为培养初创阶段的小企业或者合伙成长的创业服务机构(孵化器)。

创业服务机构(孵化器)可以享受本市扶持高新技术产业的优惠政策。

第十四条 市政府设立的信用担保机构应当为高新区中小企业提供以融资担保为主的信用担保。

第三节 风险投资

第十五条 境内外各种投资主体可以在高新区开展风险投资活动。

鼓励境内外创业资本在高新区设立风险投资机构。

第十六条 风险投资机构可以采取有限合伙的形式。

有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人组成。投资人为有限合伙人,以其出资为限承担有限责任;资金管理人为普通合伙人,承担无限责任。

有限合伙的合伙人应当签订书面合同。合伙人的出资比例、分配关系、经营管理权限以及其他权利义务关系,由合伙人在合同中约定。

有限合伙的登记管理办法由市政府另行规定。

第十七条 风险投资机构在高新区对高新技术企业的投资额占总投资额的比重达到一定比例后,可享受市政府扶持高新技术产业的优惠政策。具体比例由市政府规定。

第十八条 市政府鼓励风险投资机构重点投资处于初创阶段的有高科技含量和发展前景的企业或者项目。

第十九条 风险投资机构可以通过企业购并、股权回购、证券市场上市以及其他方式,回收其风险投资。

第二十条 鼓励高新区的企业在境外进行投资、融资、经营、研发和国际经济、技术、人才的交流与合作。

第四节 规划与建设

第二十一条 市政府应当按照深圳市城市总体规划,根据高新区的发展需要和实际情况,对高新区和高新技术产业带的建设用地与发展进行统一规划。

高新区的公共设施用地面积应当占高新区总面积的百分之三十以上,其中绿地面积应当占高新区总面积的百分之十以上。

高新区的企业或者项目的用地,必须符合本条例第三十六条的规定。

第二十二条 高新区的户外环境由高新区行政管理机构组织规划与实施。

企业在高新区内设置的户外广告和标识应当由高新区行政管理机构进行初审。经初审合格后,有关企业应当按市政府的有关规定办理手续。

第二十三条 市政府对高新区的高新技术企业或者项目用地实行国有土地使用权出让制度和国有土地租赁制度,并逐步由土地使用权出让制度过渡为土地租赁制度。具体实施办法由市政府另行规定。

第二十四条 高新区行政管理机构应当为入区的中小科技企业在高新区提供微利价厂房。

第二十五条 高新区行政管理机构应当对申请高新区土地使用权的企业或者项目进行初审。高新区行政管理机构应在十个工作日内对企业或者项目的申请提出用地位置与面积的初审意见,报高新区领导机构批准。

申请人凭高新区行政管理机构出具的并经高新区领导机构批准的初审意见,向市政府规划、土地行政管理部门申请用地。

以协议方式出让国有土地使用权的,可依法减免土地使用权地价款。

第二十六条 土地使用者自出让合同签定之日起一年内未完成建筑物投资的百分之二十五的,市政府土地行政管理部门应当解除出让合同,退回原出让合同的剩余年期地价款,无偿收回建筑物和附着物。

第二十七条 土地使用者未能按出让合同中规定的竣工日期竣工且逾期一年以上的,市政府土地行政管理部门应当解除出让合同,退回原出让合同的剩余年期地价款,建筑物、附着物的补偿价格不得高于成本价减折旧价。

第二十八条 禁止转让高新区内以协议方式出让的土地及其建筑物。

因破产、清算、自愿或者强制迁出高新区等情形的,由市政府土地行政管理部门收回土地使用权。土地收回价格不得高于原出让合同的剩余年期地价,建筑物补偿价格不得高于建筑物成本价减折旧价。具体实施办法由高新区行政管理机构会同市政府土地行政管理部门另行制定。

第二十九条 企业以拍卖、投标等非协议方式取得土地使用权或者房地产的,该土地使用权或者房地产可以转让或者出租,但受让方和承租方资格应当符合本条例第三十六条规定的条件,其资格由高新区行政管理机构认定。

第三十条 已取得高新区土地使用权或者建筑物的企业,其控股权变更时,工商行政管理部门应当在五个工作日内书面通知高新区行政管理机构;其项目发生改变的,该企业应当自项目发生改变之日起五个工作日内告知高新区行政管理机构,高新区行政管理机构应当根据本条例第三十六条的规定重新认定入区资格。

第三十一条 禁止改变高新区内工业用地性质和建筑物功能,禁止将非商品性质的房地产转为商品性质。

第三十二条 以协议方式取得的高新区土地使用权和建筑物用于抵押的,经市政府土地行政管理部门批准后,可申请房地产抵押登记。土地抵押价格不得高于原出让合同的剩余地价,建筑物抵押价格不得高于建筑物成本价减折旧价。实现抵押权需处分房地产的,房地产的处分应当参照本条例第二十八条的有关规定处理。

第三十三条 高新区内以协议或租赁方式取得土地使用权所形成的地上建筑物,空置部分经高新区行政管理机构批准可调剂使用,但调剂部分不得超过其建筑物使用面积的百分之五十。使用调剂房的企业或者项目应当由高新区行政管理机构根据本条例第三十六条认定。

调剂使用的费用标准由高新区行政管理机构会同有关行政管理部门按非盈利原则统一制定。

调剂办法由高新区行政管理机构会同有关行政管理部门另行制定。

第三十四条 市政府有关行政管理部门应当为高新区的高新技术企业提供微利租金的配套住房。

高新区行政管理机构应当根据企业需求向有关行政管理部门提出配套住房的户型比例与功能要求。

第三十五条 配套住房的分配由企业提出申请,经高新区行政管理机构审核后,产权单位与申请租房的企业签定租赁合同。

高新区的配套住房应当出租给高新区的高新技术企业或者项目,不得出售或者转租。

第三章 进入与迁出

第一节 进入

第三十六条 进入高新区的企业或者项目,需要申请高新区土地及厂房的,应当符合高新区产业发展规划,有相应的资金保证,且资金来源明确,并具备下列条件之一:

(一)市政府科技行政管理部门认定的高新技术企业或者项目;

(二)国内外知名高新技术企业;

(三)为高新区的高新技术企业提供相关配套服务的企业或者机构。

本条前款规定之外的组织或者个人,申请进入高新区的,应当从事本市高新技术产品目录范围内产品的研究开发、生产经营和技术服务活动。

第三十七条 申请进入高新区的企业或者项目,应当向高新区行政管理机构提交下列材料:

(一)企业或者项目入区申请书;

(二)项目可行性报告;

(三)企业营业执照原件及复印件或者企业名称预先核准通知书;

(四)企业董事会或者股东会作出的有关决议、章程、合同。

需要向高新区申请用地或者厂房的企业或者项目,除提交本条前款规定的材料外,还应当提供符合本条例第三十六条第一款规定的相应的证明文件。

第三十八条 高新区的高新技术企业的注册资本可以由出资人按照法律、行政法规的规定分期缴纳。

第三十九条 以高新技术成果作价出资在高新区设立企业的,其所占注册资本的比例,可以由出资各方按照法律、行政法规规定协商约定。但以国有资产出资的,应当按照国家有关国有资产管理的规定办理。

第四十条 高新区行政管理机构应当在受理申请之日起五个工作日内作出准予、不予或者暂缓入区的决定。

对不予或者暂缓入区的申请人,市政府工商行政管理部门不得受理其进入高新区的注册登记申请。

第四十一条 高新区的高新技术企业可以实行股份期权和技术管理以及其他智力要素参与收益分配的制度。

第四十二条 高新区内经营期满需延期经营的企业,应当在经营期满前六十日内向高新区行政管理机构提出重新进行入区资格审查的申请。

第二节 迁出

第四十三条 企业或者项目有下列情形之一的,应当迁出高新区:

(一)被市政府科技行政管理部门取消高新技术企业或者项目资格的;

(二)经营到期的企业,经高新区行政管理机构重新进行审查未通过的或者逾期未重新提出入区资格申请的;

(三)已在高新区内设立,但不符合本条例第三十六条规定的;

(四)未经高新区行政管理机构审核,自行改变原申报项目,违反高新区产业规划的。

第四十四条 迁出高新区的程序:

(一)具有本条例第四十三条第(一)、(二)项情形的企业,可以向高新区行政管理机构申请暂缓迁出,暂缓期最长为二年。暂缓期内达到入区条件的,可恢复其入区资格。不申请暂缓迁出或者暂缓期满仍未重新取得入区资格的,应当自高新区行政管理机构送达迁出通知书之日起三个月内迁出高新区。

(二)已在高新区内设立,但不符合本条例第三十六条规定的企业,由高新区行政管理机构下达限期整改通知书,整改期限为三年。期满仍未达到入区资格的,应当自期满之日起三个月内迁出高新区。

第四章 管理体制与政府行为规范

第一节 管理体制

第四十五条 市政府设立高新区领导机构和高新区行政管理机构,管理高新区的相关事务。

第四十六条 高新区领导机构由市政府主要负责人及市政府有关行政管理部门负责人组成,其职责为:

(一)负责制定高新区建设的发展战略、方针、政策;

(二)审查高新区发展规划及年度资金计划;

(三)审查高新区企业或者项目的用地;

(四)协调解决高新区开发、建设和管理中的重大问题。

第四十七条 高新区行政管理机构是高新区领导机构的办事机构和市政府的派出机构,其职责为:

(一)组织编制高新区总体发展规划、产业发展规划;参与编制高新区分区规划以下层次的城市规划、信息化建设规划和环境保护专项规划;

(二)负责对进入高新区的企业或者项目的审核;

(三)负责高新区内用地(包括用地位置与面积)的初审;

(四)负责市政府通过高新区行政管理机构投入高新区资金的管理和使用;

(五)负责市政府为高新区提供的配套住房的分配审核;

(六)负责高新区的有关统计工作;

(七)负责高新区的户外广告、标识设置的初审;

(八)市政府委托的其他事项。

第二节 政府行为规范

第四十八条 高新区行政管理机构和市政府有关行政管理部门应当为高新区的高新技术企业提供优质、高效、便捷的服务,并确立高新区有关高新技术企业的业务优先办理的原则。

市政府有关行政管理部门可以在高新区设立办公窗口,高新区行政管理机构应当为市政府有关行政管理部门在高新区设立办公窗口创造条件。

第四十九条 高新区行政管理机构和市政府有关行政管理部门应当依法行政,公开有关高新区的政务和服务承诺及信息。

第五十条 市政府有关行政管理部门应当简化行政审批手续。有关行政审批的条件、标准、时限和程序应当公开。

第五十一条 市政府税务、劳动等行政管理部门可以对高新区的高新技术企业的年度检验等事项实行信誉免检。

第五十二条 市政府实行高新区重大决策听证制度。有关高新区改革、发展的重大决策事项,涉及高新区组织和个人利益的,决策机关应当举行听证。

市政府制定的规章和有关行政管理部门制定的规范性文件,其中行政审批、行政处罚、强制措施等事项涉及高新区组织或者个人的,制定机关应当举行听证。

第五十三条 市政府为完善高新区综合配套服务设施提供支持和保障。

高新区行政管理机构和市政府有关行政管理部门应当为高新区的企业引入风险投资、金融、电信、邮政、运输、供电、供水、设备租赁、中介等配套服务提供方便条件。

第五章 法律责任

第五十四条 违反本条例规定的,高新区行政管理机构应当向市政府有关行政管理部门提出行政处罚建议;市政府有关行政管理部门无正当理由的,应当采纳。

第五十五条 高新区的企业和个人非法变更高新区的土地用途或者非法转让、出租高新区内房地产的,依照《深圳经济特区土地使用权出让条例》等法规的有关规定予以处罚。

第五十六条 违反本条例第四十四条的规定,拒不迁出高新区的,高新区行政管理机构可以向人民法院申请强制执行。

第五十七条 有关行政管理部门及其工作人员有下列情形之一的,上级行政管理部门应当责令改正;情节严重的,行政监察部门或者上级行政管理部门应当追究直接责任人员和主要负责人的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)企业依照有关法律、法规的规定,应当受到保护的合法权益,因有关行政管理部门及其工作人员没有依法履行职责而受到侵害的;

(二)企业依照本条例的规定应当享有的权利,因有关行政管理部门及其工作人员没有依法办理而未能享有的。

第五十八条 高新区行政管理机构和市政府有关行政管理部门及其工作人员有下列情形之一的,有关部门应当依法追究直接责任人和主要负责人的行政责任;情节严重,构成犯罪的,依法追究责任人的刑事责任:

(一)侵犯高新区内企业和个人的合法权益的;

(二)滥用职权或者超越法定职权审批高新区的入区资格、土地使用权、配套住房和户外广告、标识的;

(三)利用职权徇私舞弊,非法牟取利益的。

第五十九条 当事人对高新区行政管理机构和市政府有关行政管理部门的具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

第六章 附则

第六十条 市政府应当依据本条例,制定配套的实施细则。

第六十一条 本条例施行前颁布的特区法规与本条例的有关规定不一致的,以本条例的规定为准。

第六十二条 本条例规定由市政府或者有关部门制定具体实施办法或者实施细则的,市政府或者有关部门应当自本条例修改决定施行之日起六个月内制定。

第六十三条 本条例自2001年5月1日起施行,1998年8月26日市政府颁布的《深圳经济特区高新技术产业园区管理规定》同时废止。



TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则
蒋志培

  知识产权的侵权损害赔偿,是追究知识产权侵权行为最主要的民事责任形式之一,又是知识产权法的一项重要法律制度。而知识产权侵权损害赔偿的核心是对造成知识产权损害的行为人按照何种原则归责,或称按照何种原则追究其民事赔偿责任。所谓知识产权侵权损害的归责原则,即指知识产权侵权归责的基本原则。它是确定侵犯知识产权行为人侵权民事责任的根据和标准,也是统领知识产权侵权赔偿法律各个规范的立法指导方针。知识产权的赔偿原则,是在根据一定的归责原则确定侵权者应当承担民事赔偿责任基础上,应当按照什么样的原则进行赔偿。
  由于知识产权侵权与法律保护均具有显著的国际性,这就要求我们在研究知识产权侵权归责原则、制定有关知识产权侵权行为法律规范时,应当注意对涉及知识产权的国际公约、条约和协议中相关规范的研究和借鉴。对我国已经或者即将加入的知识产权国际条约、协议等,则应当研究如何在国内知识产权法具体规范中更科学、严谨和恰如其分的予以确认。
  我国正在为加入世界关贸总协定而积极进行工作,其中重要一环是在知识产权保护上,应当承诺《关税与贸易总协定》中的《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》的各项规定。因此,与贸易有关的知识产权协议的具体规范,对我国知识产权立法、司法以及行政执法都会产生重要影响。该协议第三部分专门规定了知识产权执法问题,其中又专条(第45条)规定了知识产权的损害赔偿。与贸易有关的知识产权协议在知识产权侵权损害赔偿归责原则上所持立场,对研究我国知识产权法相同问题,具有特殊重要的作用。
  与贸易有关的知识产权协议第45条分为两款,第1款规定“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费,以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害,其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”该条第2款规定“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用,其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下,即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动,缔约方也可以授权司法部门,责令返还其所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”
  根据该条第1款的规定,不法行为人承担损害赔偿的条件,是行为人在实施不法行为时,知道或者应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为。这就是说,行为人实施不法行为时,主观上处于两种状态:一种是“明知故犯”,知道必然或者可能发生侵权后果而仍旧实施,其主观对侵权后果所抱追求、希望或者放任的态度;第二种是“疏忽”或者“懈怠”,即对自己行为的后果应当或者能够预见,但由于疏忽而没有预见,或者虽然已经预见到了,但轻信可以避免。明知故犯,当属主观上的故意,对此,人们一般争论不大。但对“应当知道”,能否推论出就是行为人主观上存在疏忽或者懈怠,且当属主观上的过失,人们的意见可能就不会完全一致。
  笔者认为,行为人“应当知道自己的行为属侵权行为”,其基本含义有四:1?行为人应当预见其行为必然或者可能会发生侵害他人知识产权的损害后果;2?行为人有义务、有责任知道自己行为的性质,如果不知则属违反自己的注意义务,应当承担责任;3?行为人对其行为结果的一种认识能力,这种认识能力,应当根据行为人的具体情况判断;4?行为人虽然可能以“不明知”抗辩,但有证据说明其应当知道,其违反应注意义务的事实能够依证据确认。应当指出,此种“应当知道”与“明知故犯”进而作虚假陈述否认自己明知的情形不同,虽然两者都依靠查证属实的证据予以认定,但前者是从行为人的注意义务入手,找出行为人主观上的疏忽或懈怠;后者则是运用证据揭露行为人侵权故意的真相。
  行为人认识能力的判断,则应当根据行为人的具体情况作出。行为人的具体情况,包括行为人主体的类别、责任能力,公民行为人的年龄、文化程度、知识的广度和深度、职业专长、工作经验、社会经验等;法人等单位行为人的经营范围、行为要求,法律、法规及其他规章制度等规定的应尽义务等。
  总之,TRIPS协议第45条第1款告诉我们,构成知识产权侵权的条件之一,在于行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意,或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是说,赔偿损失民事责任的承担,要求行为人主观上要有过错。如果行为人没有过错,就不承担损害赔偿的责任。由此看来,此条款肯定了知识产权侵权损害赔偿的一个基本原则为过错责任原则,应当是不容置疑的。
  根据第45条第2款的规定,在侵权人不知或者不应知自己的行为属侵权行为时,可以责令行为人返还所得利润或支付法定赔偿额,或者二者并处。对此款规定的内容,确认了何种归责原则,特别是该条款的规定是否就确认了知识产权侵权损害赔偿的无过错原则,还应当进行认真细致的分析。
  首先,应当特别注意,该款规定中作了两个限定:1?只有“在适当场合”才能实行;2?即使在“适当场合”,“可以”而不是“应当”按该规定实行。其次,导致返还利润的原因不一定就是侵权行为。根据我国民法通则的规定,返还所得利润当属返还不当得利的范围。没有法律或者合同的根据,因他人财产受到损失而获得利益,其所得利益即为不当得利。不当得利的原因多种多样,得利人主观上不一定有过错。该条款将“所得利润”规定为“返还”,而不是规定为赔偿,即是界定了返还利润的性质不是侵权或者不一定是侵权。但是行为人的所得利润是无法律根据所得,应当返还给权利人。这显然已超出了侵权之债的范围,进入了更广一些的其他债的民法领域。再次,支付法定赔偿额,应当由法律作出规定,如果法律未规定法定赔偿额,协议就不能要求进行法定赔偿。
  通过以上对该款规定内容的具体分析,不难看出当行为人主观上不存在过错时,所负民事责任性质、范畴及所依据的法律关系等是十分有限的。
  有的学者认为TRIPS协议第45条第2款的规定是知识产权侵权损害赔偿无过错原则的国际法依据。对此,笔者认为应当再作斟酌。如果以为该条款就是确认了知识产权损害赔偿的无过错原则,并且为知识产权侵权赔偿的基本归责原则,进而要求我国知识产权法律保护的水平要达到“无过错的水平”,否则就不能“入关”。这种观点是对TRIPS协议第45条规定的某种程度的误解。如果TRIPS协议关于侵权损害赔偿归责原则全面分析(不仅仅对第45条进行分析),可以得出以下要点:
  1?知识产权侵权损害赔偿的归责原则,首先肯定的是过错责任原则。过错分为故意和过失。故意体现在法律条文上,通常表达为“已知”、“明知”、“确知”等,过失通常表达为“应知”、“有充分理由应知”等。
  2?对侵犯知识产权的违法行为,司法机关应当根据权利人的请求和提供的证据责令停止,并立即执行。司法机关在考虑下达停止违法行为的裁定(或称禁令)时,不考虑行为人主观上是否存在过错,也不要求权利人提供行为人主观上有过错的证据。但对于无过错的侵权商品销售者,在其已知、应知其销售行为性质前获得或已预购的该商品,不在此限。停止违法行为的司法措施,可以是诉讼前或诉讼中的临时措施,也可以是诉讼终结的终局裁判(先予执行的裁定或诉讼终局停止侵权的判决)。
  3?在一定条件下,司法机关对无过错(不知或没有充分理由应知)的行为人可以责令返还不当得利。
  4?在一定条件下,国家立法可以对不知、也不应知的行为人作出一定数额的预定赔偿(法定赔偿)规定。
  5?在一定条件下,法官只要查明了行为人确实实施了侵权行为,即可以判令其承担法定赔偿责任,而不必考查不法行为人对侵权已知或应知的主观状态。
  6?在一定条件下,返还不当得利与法定赔偿的民事责任形式可以并用。
  从以上分析可以得出这样的结论,即TRIPS协议与我国民法通则、专利法、商标法和著作权法等知识产权法律确认的过错责任、过错推定责任为基础的侵权损害赔偿归责原则是基本一致的,但根据我国的情况,知识产权立法在归责问题上应当明确、完善以下问题:
  1?对于知识产权的权利人要求停止侵权的,只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为,权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错,法官也不必考虑行为人是否有过错,即可作出停止侵权的先行裁定或停止侵权的实体判决。
  2?对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的,只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为,即推定行为人主观上具有过错;行为人举证证明其主观不具有过错成立的,不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的,即判令其承担损害赔偿等民事责任。
  3?销售者对于不得销售侵犯知识产权复制、假冒品等,依照法律、法规、规章或当事人的合同约定等,应当负有“善良管理人的注意义务”,在其实施销售侵权物品行为后,其主观上具有轻过失即应当承担相应的民事责任。
  4?对于确有证据证明销售侵权物品的行为人,既无故意又无过失的,不承担赔偿责任;对于被告知其销售的系侵权品仍继续销售的,应当承担故意侵权责任。
  5?对于实施了知识产权法禁止实施的行为,确有证据证明行为人主观上不知、也不应当知道的,在一定条件下,法官可以判令其返还不当得利,或者一定法定赔偿额,或者两者并处。
  在TRIPS协议的第1款中,对侵犯知识产权的侵权行为,确定应当承担赔偿责任后,应如何进行赔偿,应当根据何种原则进行赔偿,也作了确定。该条款规定的行为支付“足以弥补”“给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”的规定,肯定了知识产权损害赔偿的全部赔偿原则。其主张“弥补”,而未规定“惩罚”。当然向受害人支付因调查、制止侵权行为(包括合理律师费)等,并未超出全部赔偿原则的范畴。我国在修改专利法的有关侵权损害的规定时,惩罚性赔偿的观点未给予采纳。为什么不按照美国的法律规定确定惩罚性赔偿原则呢?在国际上就知识产权损害赔偿而言,并不都是像美国一样的制度,欧洲一些发达国家及多数国家则采取足以弥补受害人损失的赔偿原则。作为世界贸易组织各国间本来就充满利益冲突,各自都争取把自己的利益得到条约协定的确认。TRIPS协议采取了足以弥补的赔偿原则,决不是偶然的。它成了世贸组织TRIPS协议在赔偿原则问题上的最低保护水平。近来,有些律师提出“入世”就要确定惩罚性赔偿原则,就要一律赔偿律师费用。甚至将盗版的泛滥归罪于人民法院奉行了现行法律规定的全面赔偿原则。这种提法是没有TRIPS协议的依据的。应当说,我国法律和司法实践肯定的赔偿原则是“全面赔偿原则”,这符合TRIPS协议的最低保护要求。该协议第45条规定用的措辞是“向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损害赔偿费”。关于赔偿的原则,我们仍然可以讨论。但在理论研究和司法实践中疏忽在“全面赔偿”原则适用上悉心研究,未显示出其威力,而称“法律之剑”不好,甚至提出高于TRIPS保护水平的主张,对于像我们这样的发展中国家确实应当慎重。有的同志提出在著作权侵权损害赔偿范畴中要包括原告因被告的不法行为所丧失的收益和确实的预期收益,以及为调查、排除侵权行为的正当支出等作为权利人的实际损失,不无道理。这不是什么新说法,且为求得原告的收益损失等,有时还得从被告获利方面计算。但对调查、排除侵权行为的正当支出等考虑不充分,可能是当前适用“全面赔偿原则”在侵害著作权赔偿计算中存在的突出问题之一。
  总之,近几年来,我国知识产权法律界一直在讨论知识产权侵权行为构成、归责原则等问题。面对加入世界贸易组织,人们又对我国知识产权保护法律机制按照TRIPS的要求进行“自查自纠”。知识产权理论界和实践部门对如何符合TRIPS的要求,讨论相当活跃。我认为在讨论中应当注意,我们要求的是:我国知识产权司法保护的执法水平要逐步接近TRIPS的规定的“最低保护”水平,而不是超过TRIPS的保护水平;要运用现有的司法制度履行保护知识产权的国际条约义务,而不是生吞活剥TRIPS的个别词句,不顾各国的国情和司法制度历史的差异,不问TRIPS规定要求的实质,在司法制度上搞“另起炉灶”;要准确理解我国民法和知识产权法的法律规定和正确概括、评价我国司法实践的经验、现状,不能在对国际协定和我国立法、执法现状两头都理解不确切的情况下,对我国知识产权司法保护水平盲目下结论,造成误导和执法失误。在司法实践中,要把握侵权行为的认定与侵权责任构成的联系和区别,把握损害赔偿责任构成与基于知识产权请求权的其他民事责任构成的联系与区别。要注意对已有正确的审判原则在司法实践中的不断深化和提高,不能盲目抹煞这些原则和成功的实践经验。
  (作者系最高人民法院民三庭庭长)