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最高人民法院关于印发《关于办理少年刑事案件的若干规定(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 09:27:28  浏览:8904   来源:法律资料网
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最高人民法院关于印发《关于办理少年刑事案件的若干规定(试行)》的通知

最高人民法院


最高人民法院关于印发《关于办理少年刑事案件的若干规定(试行)》的通知

1991年1月26日,最高人民法院


全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院
和基层法院、各海事法院:
现将我院《关于办理少年刑事案件的若干规定(试行)》印发给你们,望认真组织试行,并将试行情况及时报告我院。

附:最高人民法院关于办理少年刑事案件的若干规定(试行)

第一章 总 则
第一条 为了维护少年被告人的合法权益,依法惩罚和教育少年罪犯,保障无罪的少年不受刑事追究,逐步建立和完善具有中国特色的少年刑事审判制度,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国人民法院组织法》的有关规定,结合我国审判少年刑事案件的司法实践,制定本规定。
第二条 审判少年刑事案件,必须以事实为根据、法律为准绳,坚持惩罚与教育相结合的政策,执行教育、感化、挽救的方针,落实社会治安综合治理的措施。
第三条 人民法院应当在刑事审判庭内设立少年法庭(即少年刑事案件合议庭),有条件的也可以建立与其他审判庭同等建制的少年刑事审判庭。
最高人民法院和高级人民法院应当设立少年法庭指导小组,指导少年法庭的工作,总结和推广少年刑事审判工作的经验。
第四条 审判第一审刑事案件的少年法庭由审判员或者由审判员和人民陪审员组成,轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外。审判第二审刑事案件的少年法庭由审判员组成。
少年法庭的审判长应当由知识面广、政治和业务素质好、熟悉少年特点、善于做失足少年思想教育工作的审判员担任,并且应当保持相对的稳定。
少年法庭的人民陪审员一般由熟悉少年特点,热心于教育、挽救失足青少年工作的人员担任;也可以特别邀请共青团、妇联、工会、学校的教师、干部或者离退休人员等担任。
少年法庭的审判人员中应当有女审判员或者女人民陪审员。
第五条 少年法庭应当根据少年被告人的生理和心理特点,在审判的方式、方法上,注重疏导,寓教于审,惩教结合;准确、及时、合法地查明被指控的犯罪事实,并且帮助少年被告人认识犯罪原因和犯罪行为的社会危害性。
第六条 少年法庭受理案件的范围:
(一)被告人犯罪时不满十八岁的;
(二)共同犯罪案件中,犯罪集团的首要分子或者主犯犯罪时不满十八岁的;
(三)共同犯罪案件中,二分之一以上的被告人犯罪时不满十八岁的。
其他涉及少年人的刑事案件是否由少年法庭受理,由法院院长或者审判庭庭长决定。对少年被告人的审判均应参照本规定办理。
第七条 人民法院应当加强同公安机关、人民检察院、司法行政机关的联系,坚持分工负责、互相配合、互相制约的原则,以保证准确、有效地执行法律,共同办理好少年刑事案件。
第八条 人民法院要取得工会、妇联、共青团、少年保护组织、教育等有关部门的协助,以共同做好少年被告人的教育和挽救工作。
第九条 对十四岁以上不满十六岁的少年被告人一律不公开审理。
对十六岁以上不满十八岁的少年被告人一般也不公开审理。如果必须公开审理的,应当经过法院院长或者审判庭庭长批准,并且限制旁听人数和范围。
不公开审理的少年刑事案件不得以任何方式公开被告人的影像。
少年被告人的成年近亲属和教师等人到庭有利于审判工作和教育、感化少年被告人的,经过审判庭庭长批准,可以准许或者邀请到庭,但不得向外界传播或者提供案件审理情况。
第十条 人民法院应当依法保证少年被告人获得辩护。
少年法庭应当告知少年被告人及其法定代理人,除被告人自己辩护外,还可以委托辩护人为他辩护。
对于没有委托辩护人的,人民法院应当为他指定辩护人。
在案件审理过程中,少年被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护,也可以另行委托辩护人。

第二章 开庭前的准备工作
第十一条 少年法庭对提起公诉的少年刑事案件进行审查后,对于事实清楚、证据充分并且符合本规定第六条的,应当决定开庭审判;对于主要事实不清、证据不足的,人民法院可以退回人民检察院补充侦查;对于不需要追究刑事责任的,可以要求人民检察院撤回起诉,少年法庭也可以根据事实和法律作出判决。
决定开庭审判后,审判长应当主动与公诉人联系,了解少年被告人的性格、心理状态和在侦查、起诉过程中的表现。
第十二条 开庭审判前,审判人员应当认真阅卷,进行必要的调查和家访,了解少年被告人的出生日期、生活环境、成长过程、社会交往以及被指控犯罪前后的表现等情况,审查被指控的犯罪事实和动机。
第十三条 少年法庭可以借助家庭和社会的力量,采取座谈会等多种形式,对少年被告人进行法制宣传和教育,并提供必要的帮助。
第十四条 少年法庭向少年被告人送达起诉书副本时,应当向被告人讲明被指控的罪行和有关法律条款,讲解有关政策;并指明在接受审判时,应当实事求是地回答法庭的讯问。
第十五条 在开庭审判前,应当了解少年被告人对被指控罪行的认识和意见。
第十六条 少年法庭应当针对少年被告人的思想顾虑、畏惧心理、抵触情绪进行疏导和教育。
第十七条 对于少年被告人及其法定代理人、辩护人提出的新的事实和证据,人民法院可以退回人民检察院补充侦查;少年法庭也可以自行调查,收集和调取证据,重新进行勘验和鉴定。
第十八条 少年法庭在向少年被告人的法定代理人送达起诉书副本时,应当告知其在开庭审判中的权利、义务和注意事项。
第十九条 在开庭审判前,少年法庭认为必要时,可以安排少年被告人的法定代理人或者其他监护人与少年被告人见面。审判人员应当在场。
第二十条 少年被告人的法定代理人或者其他监护人对少年被告人的成长有不良影响或者教育不当的,审判人员应当促使其进行自我教育。
少年法庭应当告知少年被告人的法定代理人或者其他监护人,不得推卸责任,也不得干扰审判。
第二十一条 少年法庭应当为辩护律师提供阅卷的便利和会见少年被告人的时间。审判人员还可以向辩护人介绍审判少年刑事案件的有关规定。
第二十二条 少年法庭审判前所做的工作和活动情形,应当记录存卷。

第三章 审 判
第二十三条 少年法庭应当在辩护台靠近旁听区一侧,为少年被告人的法定代理人设置座位。
第二十四条 少年被告人在法庭上可以坐着回答问题。
在法庭上不得对少年被告人使用戒具。司法警察可以不站庭,但应当入庭维持秩序。
第二十五条 少年法庭应当详细告知少年被告人依法享有的申请回避、辩护、发问、提出新的证据、申请重新鉴定或者勘验、最后陈述等诉讼权利,并确保其行使上述权利。
第二十六条 开庭前,少年法庭应当通知少年被告人的法定代理人到庭。法定代理人到庭妨碍、干扰少年被告人正常回答和陈述时,审判长可以制止或者令其退庭。对法定代理人不适宜出庭的,少年法庭可以更换其他监护人或者近亲属出庭。
法定代理人在法庭上享有申请回避、发问、辩护等诉讼权利。在少年被告人最后陈述后,经审判长许可,法定代理人还可以发言。
第二十七条 在法庭审理过程中,审判人员应当根据少年被告人的智力发育程度和心理状态,注意和缓法庭气氛,做到因案审理,因人施教。审判人员的态度既要平缓又不失严肃,用语既要准确又通俗易懂,既要注重疏导又要防止诱供。
第二十八条 法庭调查时,要仔细核实少年被告人在案件发生时的年龄。在查明案件事实和核实证据的同时,还应当查明作案的主观和客观原因。
第二十九条 在庭审过程中,不得对少年被告人进行训斥、讽刺和威胁。如有发生,法庭应当立即制止。
第三十条 经过法庭调查和辩论后,根据案件审理情况,可以进行庭审教育,公诉人和诉讼参与人可以围绕下列内容进行发言:
(一)教育少年被告人正确对待审判;
(二)犯罪行为对社会的危害和应受的刑罚处罚;
(三)分析危害社会的行为发生的主客观原因以及应当吸取的教训。
第三十一条 休庭时,可以允许法定代理人或者其他监护人等会见少年被告人,并且对其进行教育。审判人员或者司法警察应当在场。
第三十二条 对不满十八岁的被告人宣告判决,应当公开进行,但不得召开群众大会。
在群众大会上宣告判决的共同犯罪案件中如有不满十八岁的被告人时,该被告人不得出场。
第三十三条 宣告判决时,应当向少年被告人说明判决认定的犯罪事实、判处的刑罚,以及从重、加重,从轻、减轻或者免除刑事处罚、宣告无罪的法律依据和理由。
对于被判处管制或者拘役宣告缓刑、有期徒刑宣告缓刑、死刑缓期二年执行的,要具体讲解法律的有关规定。
第三十四条 宣告有罪判决时,应当对少年被告人进行认罪服法、接受改造、悔过自新的教育。
第三十五条 宣告判决时,应当通知少年被告人的法定代理人到庭,并向法定代理人送达判决书副本。
对于刑事附带民事诉讼的案件,少年法庭应当讲明少年被告人的法定代理人所应承担的民事赔偿责任。
第三十六条 应当明确告知少年被告人的上诉权利,并且讲明上诉不加刑的法律规定。
上诉期间,不满十八岁的少年被告人及其法定代理人依法均享有上诉权;被告人已满十八岁的,他的原法定代理人、辩护人或者其他近亲属要求上诉的,必须征得被告人的同意。
第三十七条 决定开庭审判的上诉和抗诉案件,参照上述规定进行。
第三十八条 第二审人民法院作出维持或者改变原审判决、裁定的,应当向上诉人讲明维持或者改判的理由和根据。
第二审人民法院判决确认少年被告人有罪时,应当继续向少年被告人做好教育工作,巩固、扩大办案效果。
第三十九条 判决宣告少年被告人无罪或者免除刑事处罚,以及判处拘役宣告缓刑和有期徒刑宣告缓刑的,如果被告人在押,在宣判后应当立即释放。
第四十条 中级人民法院判处死刑缓期二年执行的少年刑事案件,由高级人民法院核准。除依法核实事实和证据外,必须核实少年被告人的年龄。
第四十一条 少年法庭应当告知少年被告人及其法定代理人,对终审判决、裁定有提出申诉的权利。

第四章 执 行
第四十二条 对于被收监服刑的少年罪犯,少年法庭要认真、详细地填写结案登记表,连同生效的判决书副本、执行通知书一并送达执行机关。
第四十三条 对于判处管制、拘役宣告缓刑、有期徒刑宣告缓刑的少年罪犯,人民法院可以协助公安机关同其原所在学校、单位、街道、居民委员会、村民委员会、监护人等共同制定帮教措施,并进行必要的回访考察。
第四十四条 人民法院可以通过多种形式,与少年管教所建立联系,了解少年罪犯的改造情况,协助少年管教所做好帮教、改造工作。
人民法院可以定期或者不定期地对正在服刑的少年罪犯进行回访考察。
第四十五条 对于执行机关依法提出给少年罪犯减刑或者假释的书面意见,人民法院应当及时予以审核、裁定。人民法院对少年罪犯的减刑、假释,在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。
第四十六条 对于在押的少年罪犯及其家属提出的申诉,人民法院应当指定专人及时办理。
对于少年刑事申诉案件久拖不结的,上级人民法院可以指令下级人民法院限期办理并且报告结果。
第四十七条 被判处管制、拘役宣告缓刑、有期徒刑宣告缓刑的少年罪犯具备就学或者就业条件的,人民法院应当就其安置问题向有关部门提出司法建议,并且附送必要的材料。
第四十八条 少年法庭应当敦促被收监服刑的少年罪犯的父母或者其他监护人及时探视,使少年罪犯重新获得家庭和社会的关怀,增强改造的信心。
对被判处管制、拘役宣告缓刑、有期徒刑宣告缓刑的少年罪犯,少年法庭应适时走访少年罪犯的父母或者其他监护人,了解他们对少年罪犯的管理和教育情况,引导他们正确地承担管教责任,做到不溺爱、不歧视,为少年罪犯重新做人创造良好的环境。

第五章 附 则
第四十九条 少年刑事案件的诉讼案卷材料,未经批准,不得随意查询和摘录,不得公开和传播。
第五十条 本规定经最高人民法院审判委员会通过,自1991年2月1日起试行。


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  2012年12月13日,香港特区政府律政司司长袁国强证实,律政司已经向终审法院提交了书面陈述,建议终审法院在外佣居港权案的审理中,考虑根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)第158条的规定,向全国人大常委会提请解释,澄清1999年6月26日《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释》(以下称“居港权解释”)中有关全国人大香港特区筹委会第四次会议于1996年8月10日通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》(以下称“筹委会意见”)反映了《基本法》第24条第2款各项立法原意的表述,是否亦构成了“居港权解释”中对《基本法》的解释。


  由于律政司的此番举措异乎寻常,“一石激起千层浪”,加之全国人大常委会香港基本法委员会副主任、律政司前司长梁爱诗2012年10月初评论香港特区法院的言论,以及终审法院前常任法官、现非常任法官包致金2012年10月底在其退休仪式上以“暴风雨来临”形容香港特区目前实施“一国两制”状况,使得香港本地政界、法律界的知名人士都对此事极为关注,终审法院再次被推到聚光灯下。其中,赞成者认为,此举能尝试彻底解决困扰香港特区多年的“双非”婴儿[1]与外佣的居港权问题,此举没有破坏香港特区法治或影响司法独立;反对者认为,此举可能有助于彻底解决“双非”婴儿与外佣的居港权问题,但这是政府向法院施压,严重破坏香港特区法治,冲击终审法院权威,损害高度自治,甚至更可能成为“中央政府透过释法干预香港内部事务的危险先例”;不表态者则认为,律政司没有向外界公开书面陈述的具体内容,故不便评论。[2]


  律政司的提请释法建议将终审法院推入《基本法》第158条规定的宪政处境之中。在对外佣居港权案的审理中,终审法院必然要在此宪政处境之中对律政司的提请释法建议予以回应,但做出什么样的回应也必然颇费踯躅,因为这将无可避免地牵涉到规定居港权的《基本法》第24条、全国人大常委会的“居港权解释”、全国人大香港特区筹委会的“筹委会意见”,以及终审法院在对居港权系列案件的裁判中发展出的普通法。笔者拟先分析律政司建议终审法院提请释法问题的源流和终审法院是否提请释法问题的症结,再指出终审法院当前所处的两难宪政处境,最后探讨终审法院对律政司建议可能作出的司法回应。


  一、律政司建议终审法院提请释法问题的源流


  对于哪些人能够成为香港特区永久性居民,《基本法》第24条第2款作了如下规定。“香港特别行政区永久性居民为:(一)在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民;(二)在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民;(三)第(一)、(二)两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女;(四)在香港特别行政区成立以前或以后持有效旅行证件进入香港、在香港通常居住连续七年以上并以香港为永久居住地的非中国籍的人;(五)在香港特别行政区成立以前或以后第(四)项所列居民在香港所生的未满二十一周岁的子女;(六)第(一)至(五)项所列居民以外在香港特别行政区成立以前只在香港有居留权的人。”《基本法》第24条第3款规定:“以上居民在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证。”可见,成为香港特区永久性居民是在香港特区行使居留权的前提条件,即要在香港特区行使居留权,必须是香港特区永久性居民。“双非”婴儿与外佣的居港权问题,本质上是他们是否属于香港特区永久性居民的问题。


  由于《基本法》第24条第2款规定得比较原则,为了稳定社会和人心,以利于平稳过渡,全国人大香港特区筹委会第四次会议于1996年8月10日通过了“筹委会意见”,以备香港特区制定实施细则时参照。“筹委会意见”随后写入全国人大香港特区筹委会主任委员钱其琛1997年3月10日向第八届全国人大第五次会议所作的《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告》,该工作报告于1997年3月14日获得批准。


  《基本法》自1997年7月1日施行以后,终审法院裁判了多宗居港权案件。最早是1999年1月29日裁判的“陈锦雅及其他人诉入境事务处处长”案(以下称“陈锦雅案”)。该案涉及《基本法》第24条第2款第3项的规定和《入境条例》新附表一第2条(c)项关于“(a)或(b)项的香港特别行政区永久性居民在香港以外所生的中国籍子女,而在该子女出生时,其父亲或母亲已享有香港居留权”的规定,其争议焦点是《入境条例》新附表一第2条(c)项中“而在该子女出生时,其父亲或母亲已享有香港居留权”的字句是否抵触《基本法》第24条第2款第3项。终审法院判决该等字句抵触《基本法》第24条第2款第3项,因而是违宪的、无效的。[3]


  全国人大常委会1999年6月26日在“居港权解释”中,针对终审法院对陈锦雅案的判决,对《基本法》第24条第2款第3项作出解释:“其中第(三)项关于‘第(一)、(二)两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女’的规定,是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生,在其出生时,其父母双方或一方须是符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款第(一)项获第(二)项规定条件的人。”实际上,全国人大常委会之所以如此解释,来源于“筹委会意见”第4条的规定:“基本法第二十四条第二款第(三)项规定的在香港以外出生的中国籍子女,在本人出生时,其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第(一)项或第(二)项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特区临时立法会制定《入境条例》新附表一第2条(c)项的依据亦是“筹委会意见”第4条。不过,在终审法院,甚至在高等法院上诉法庭、原讼法庭对陈锦雅案的判决中,丝毫没有显示该案的申请人、大律师或者法官留意到“筹委会意见”的存在及其对该案的判决可能具有的影响。或许正是因为“筹委会意见”有意地或无意地遭受冷遇,才导致全国人大常委会在对《基本法》第24条第2款第3项作出解释之后,紧接着特别阐明:“本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款其他各项的立法原意,已体现在1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》中。”(该意见以下称“居港权解释中的特别陈述”)。


  由于“筹委会意见”与《基本法》第24条第2款各项具有相关性,更因为全国人大常委会在“居港权解释”中的“居港权解释中的特别陈述”部分提及并赞同“筹委会意见”,故包括终审法院在内的香港特区法院,其后在对居港权案件的裁判中便不可回避“筹委会意见”在香港特区的法律效力问题,最为典型的便是终审法院于2001年7月20日裁判的“庄丰源诉入境事务处处长”案(以下称“庄丰源案”)。该案涉及《基本法》第24条第2款第1项的规定和《入境条例》新附表一第2条(a)项关于“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民,而在其出生时或其后任何时间,其父亲或母亲已在香港定居或已享有香港居留权”的规定,其争议焦点是《入境条例》新附表一第2条(a)项中“而在其出生时或其后任何时间,其父亲或母亲已在香港定居或已享有香港居留权”的字句是否抵触《基本法》第24条第2款第1项。“筹委会意见”第1条与该案争议直接相关。该条规定:“基本法第二十四条第二款第(一)项规定的在香港出生的中国公民,是指父母双方或一方合法定居在香港期间所生的子女,不包括非法入境、逾期居留或在香港临时居留的人在香港期间所生的子女。”显而易见,该条规定不但与《入境条例》新附表一第2条(a)项大体一致,而且更为明确地排除了“在香港临时居留的人在香港期间所生的子女”。庄丰源就明显属于这种情况。


  在终审法院对庄丰源案的审理过程中,入境事务处处长(经大律师)退而承认,全国人大常委会从未就《基本法》第24条第2款第1项作出过解释,“居港权解释中的特别陈述”不构成全国人大常委会对《基本法》第24条第2款第1项的解释。[4]终审法院以入境事务处处长(经大律师)的退步承认为基础,在不认可“居港权解释中的特别陈述”构成全国人大常委会对《基本法》第24条第2款第1项解释的情况下,依据普通法的法律解释原则解释了《基本法》第24条第2款第1项,判决《入境条例》新附表一第2条(a)项中“而在其出生时或其后任何时间,其父亲或母亲已在香港定居或已享有香港居留权”的字句抵触《基本法》第24条第2款第1项,因而是违宪的、无效的。[5]2002年,香港特区立法会根据终审法院对庄丰源案的判决,修改了《入境条例》新附表一第2条(a)项,使之与终审法院的判决一致。[6]


  庄丰源案终审判决后的十多年来,内地“双非”孕妇争相赴港产子。自2001年至2011年,获得居港权的“双非”婴儿的数量已超过17万人,这对香港特区的社会管制、医疗以及未来的人口政策、社会福利政策造成了严重影响。[7]香港特区现任行政长官梁振英2012年3月甫一当选,即宣布包括私人医院在内的香港特区所有医疗机构2013年落实“双非”婴儿零配额,以遏制内地“双非”孕妇涌港产子。律政司司长袁国强2012年7月上任后的第一要务就是力图在法律层面彻底解决“双非”婴儿问题,并就应对举措的方向性问题向英国一位非常资深的御用大律师咨询意见。[8]


  2011年8月,香港特区又出现了外佣居港权案。如果政府在终审判决中最终败诉,那么现在香港特区工作的外佣及其家属共计40万人,可能一夜之间成为香港特区永久性居民。这又将严重冲击香港特区的福利、劳工、教育、医疗、公务和人口政策。[9]该案涉及《基本法》第24条第2款第4项的规定和《入境条例》第2条第4(a)(vi)项“就本条例而言,任何人在下述期间内不得被视为通常居于香港……(vi)受雇为外来家庭佣工(指来自香港以外地方者)而留在香港”的规定。其争议焦点是《入境条例》第2条第4(a)(vi)项的规定是否抵触《基本法》第24条第2款第4项关于“通常居住”的规定。“筹委会意见”第2条第5项与该案争议直接相关。它规定:“下述情况不被视为基本法第二十四条第二款第(二)项和第(四)项规定的在香港‘通常居住’……(5)根据政府的专项政策获准留在香港。”显而易见,现在香港特区工作的外佣就是根据香港特区政府的专项政策而被获准留在香港的。


  对该案的裁判中,高等法院原讼法庭于2011年9月30日判决《入境条例》第2条第4(a)(vi)项的规定抵触《基本法》第24条第2款第4项;[10]高等法院上诉法庭2012年3月28日推翻了原讼法庭的判决,判决《入境条例》第2条第4(a)(vi)项的规定不抵触《基本法》第24条第2款第4项。[11]由于存在终审法院对庄丰源案的判决,高等法院原讼法庭和上诉法庭都未对“筹委会意见”的法律效力作出裁判。终审法院随后受理了该案的再次上诉。鉴于“筹委会意见”与《基本法》第24条第2款各项、受争议的《入境条例》的相关条款存在直接关联,全国人大常委会又在“居港权解释中的特别陈述”部分提及并赞同“筹委会意见”,着眼于在法律层面彻底解决“双非”婴儿和外佣的居港权问题,律政司便在终审法院开庭审理该案前,采取了本文开篇述及的向终审法院提出释法建议的举措。


  二、终审法院是否提请释法问题的症结


  对于终审法院而言,是否提请全国人大常委会释法之问题的症结在哪里呢?笔者认为,其在于“筹委会意见”对香港特区法院是否具有拘束力。如果“筹委会意见”对香港特区法院具有拘束力,那么包括终审法院在内的香港特区各级法院必须遵从,庄丰源案和外佣案的争议问题自然会迎刃而解。甚至可以说,庄丰源案和外佣案的问题自始就不会出现;如果“筹委会意见”根本不可能对香港特区法院具有拘束力,那么律政司亦不会建议终审法院提请全国人大常委会解释《基本法》。律政司此举的根本意图,即在于希望全国人大常委会明确确认“筹委会意见”在香港特区法律体系中具有法律效力,对香港特区法院具有拘束力。从香港特区法院历来对居港权案件的判决来看,阻却“筹委会意见”对香港特区法院产生拘束力的障碍主要有两个。


  第一个障碍是全国人大常委会“居港权解释中的特别陈述”不被视为对《基本法》的解释。《基本法》第158条第1款规定,全国人大常委会享有对《基本法》的解释权。终审法院亦承认:“《基本法》第158条第1款赋予全国人大常委会的《基本法》解释权是以普遍的、无任何条件的语言表达的。”[12]从理论上讲,如果“居港权解释中的特别陈述”是作为全国人大常委会一个单独的解释而颁布的,那么“居港权解释中的特别陈述”的法律效力及其对香港特区法院的拘束力便不太可能招致争议。然而,问题在于“居港权解释中的特别陈述”存在于“居港权解释”之中。


  在庄丰源案的裁判中,高等法院原讼法庭认为,《基本法》规定香港特区法院可以适用香港原有法律,这就是允许其适用普通法的法律解释原则。中国内地法律解释原则对香港特区产生拘束效力的唯一途径是启用《基本法》第158条规定的解释机制,如果全国人大常委会依据《基本法》第158条行使权力,适用内地的法律解释原则对《基本法》作出解释,那么该解释就对香港特区法院具有拘束力。然而,全国人大常委会从未依据第158条解释过《基本法》第24条第2款第1项,“居港权解释”是依据第158条对《基本法》第22条第2款和第24条第2款第3项的解释,“居港权解释中的特别陈述”是“居港权解释”的附着物(addendum),故“居港权解释”在该案中对香港特区法院没有拘束力。[13]原讼法庭还认为,全国人大香港特区筹委会无权解释《基本法》。尽管“筹委会意见”写入了全国人大香港特区筹委会的工作报告,并且该工作报告得到了全国人大的批准,但就工作报告与批准决定而言,无论是单独,还是累积,均不能构成对《基本法》的解释。[14]

北海市闲置土地托管暂行办法

广西壮族自治区北海市人民政府


北海市人民政府关于印发北海市闲置土地托管暂行办法的通知



北政发〔2002〕69号


市辖县、区人民政府,市直各委、办、局,各有关单位:
现将《北海市闲置土地托管暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

二OO二年十二月二十六日

北海市闲置土地托管暂行办法

第一章  总 则

  第一条 为促进我市的开发建设,依法处置和充分利用闲置土地,积极稳妥地解决土地遗留问题,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、国土资源部第5号令《闲置土地处置办法》及相关法律、法规,结合我市实际,制订本办法。
  第二条 本办法适用于北海市市辖区,合浦县参照执行。
  第三条 本办法所称闲置土地,是指国有土地使用者依法取得土地使用权后,未经原批准用地的人民政府同意,超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。
具有下列情形之一的,也可以认定为闲置土地:
  (一)土地使用权出让合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期,自出让合同生效或者建设用地批准书颁发之日起满一年未动工开发建设的;
  (二)已动工开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一的或者已投资额占总投资额不足25%且未经批准中止开发建设连续满一年的;
  (三)法律、法规规定的其他情形。
  第四条 本办法所称土地托管,是指土地使用者与市国土资源局签订土地托管协议,经市人民政府批准后,将其原已拥有的具体地块的土地使用权交还给市政府,由市人民政府向其颁发土地托管凭证,从而使土地使用权人拥有的土地使用权益与具体地块分离,今后原土地使用者需要使用土地时,依照土地托管协议的约定,由市政府提供与其托管土地价值相等的土地。

第二章 土地托管

  第五条 市国土资源局负责闲置土地的认定,并通知其使用者。土地使用者接到通知后,应于15日内到市国土资源局商拟闲置土地处置方案。闲置土地依法设定抵押权的,还应通知抵押权人参与处置方案的拟定工作。
  第六条 以土地托管收回土地使用权的宗地评估,可由土地使用者自行委托或由市国土资源局指定取得土地估价资格等级证书的估价机构进行,评估费用由土地使用者承担。
宗地评估必须严格执行国家制定的《土地估价规程》,以基准地价、标定地价为基础,参照现行市场价格进行。
  第七条 土地使用者办理土地托管,应首先向市国土资源局提出申请,填写土地托管申请表,并提供有关资料。
  第八条 市国土资源局对土地使用者提供的有关材料进行审核,符合托管条件的,确认估价结果为托管土地的价格总额。
  第九条 土地使用者对市国土资源局确认的估价结果有异议的,可以向市土地估价鉴定委员会申请鉴定。鉴定委员会收到鉴定申请书后,应在3日内作出是否受理的决定,并通知土地使用者,自受理申请之日起15日内应作出鉴定结论。土地使用者对市土地估价鉴定委员会鉴定结论不服的,可以向自治区土地估价鉴定委员会申请核定,由自治区国土资源厅最终裁决。
  第十条 市国土资源局代表市人民政府与土地使用者签订土地托管协议,由市人民政府向土地使用者颁发土地托管凭证,终止土地使用权出让合同、注销土地登记和土地证书。
  第十一条 土地托管协议和土地托管凭证等材料,由市国土资源局报自治区国土资源厅备案。
  第十二条 托管凭证可以换名变更,可以叠加,也可以抵偿债务。托管凭证变更时,必须经市国土资源局批准并办理变更手续。
  办理托管凭证变更手续时,按有关规定缴纳变更登记手续费。

第三章 土地申领

  第十三条 土地托管凭证的合法持有者如果资金、项目落实,需要使用土地时,在同等条件下,可以凭托管协议、托管凭证优先申请换取市辖区范围内等价的土地。
  第十四条 申领土地应当提交项目开发资金来源证明和项目批准文件及其他有关材料,分别向市城市规划局、市国土资源局申请办理用地手续。市国土资源局与申领者签订土地使用权出让合同,发给土地使用权证书,同时收回托管凭证。
  第十五条 申领土地面积为托管土地的价值总额除以申领土地时的地价。
  第十六条 以土地托管凭证换取土地后,不得以取得的土地再次申请土地托管。

第四章 附 则

  第十七条 本办法由市国土资源局负责解释。
  第十八条 本办法自公布之日起施行。