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建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范

苏发钧　向芳


一、签订施工合同应重点把握的事项

建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视，把握并处理好下列问题：

1、严格审查发包方资质等级及履约信用。

施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查，以降低风险。

2、认真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件。

施工图纸是否符合业主的质量要求，是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误，甚至整个工程重新招标，从而损害施工单位的利益，因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读，因为一旦中标，招标文件、投标书都会成为施工合同的附件，对双方都有拘束力，如果不引起重视随随便便投标，合同履行过程中就可能追悔莫及。

3、使用示范合同文本，并切实约定“专用条款”。

建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务，往往造成一些不必要的疏漏，因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”，这一部分内容注明了合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，当事人应根据工程及双方具体情况，据实约定并填写“专用条款”的内容；当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。

4、恰当约定工程的计价方式。

常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以明智地选择一般不约定“一次包死，不作调整”，但这仅是一种理想的状态，一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为：“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%（具体比例双方可协商），则甲乙双方应在该指导价公布后十天内，按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。”

5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。

一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同约定，引起争议，影响工程施工，应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，合同还应约定具体的竣工结算程序。

6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。

合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延：（1）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时，合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。

7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。

有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此，凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有以下一些：（1）核实发包方是否存在，过往的资信状况；（2）落实工程是否存在，是否办理合法报建手续；（3）发包方是否已落实工程后续资金（此点对垫资承包尤为重要，以防止垫付的资金被套牢）；（4）要求发包方提供财产抵押或第三人担保；（5）尽可能进行公证，并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。

8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。

施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，往往因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知，造成双方不必要的纠纷。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无权人员随意签字。

9、详细约定违约情形及违约责任。

工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相应的法律责任。但在实践中，很多工程承包合同无违约责任，或违约责任订得不全面、不具体，无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力，失去了订立合同的意义。因此，必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明，以便日后履行。

二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范

建设工程合同的履行，归根结底就是三件事：工期、质量和价款，即工期要保证，质量要合格，价额要合理，这三点处理好了，就不会发生大的纠纷。

1、工期问题。
湖北省武汉市人民政府办公厅


武汉市人民政府办公厅关于印发市人事局拟订的《武汉市事业单位实施全员合同聘用制暂行办法》的通知
武汉市人民政府办公厅


通知
各区县人民政府，市人民政府各部门、各直属机构：
市人事局拟订的《武汉市事业单位实施全员合同聘用制暂行办法》已报经市人民政府同意，现印发给你们，请按照执行。

武汉市事业单位实施全员合同聘用制暂行办法

第一章 总 则
第一条 为深化事业单位用人制度改革，保障事业单位及其职工的合法权益，加强对事业单位实施全员合同聘用制的管理，根据国家有关法律、法规和本市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法所称全员合同聘用制，是指事业单位及其主管部门（以下简称聘用单位）与事业单位法定代表人和其他职工（包括原有职工和新职工，以下简称受聘人），通过签订聘用合同，以法律形式规范聘用关系的一种新型人事管理制度。
第三条 事业单位实行全员合同聘用制，应当贯彻公开、平等、竞争和择优原则，以促进事业单位建立健全竞争机制、激励机制和约束机制，调动受聘人积极性，促进社会事业发展。
第四条 按国家公务员制度管理的事业单位职工，不适用本办法。
第五条 市人事局是实施本办法的行政主管部门，并负责市属事业单位实施全员合同聘用制的管理。区县人事局负责本区县属事业单位实施全员合同聘用制的管理。

第二章 聘用合同的订立
第六条 聘用合同是聘用单位与受聘人确立聘用关系，明确双方权利义务的协议，具有法律效力。
聘用合同经过鉴证后成立。
第七条 订立聘用合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反国家有关法律、法规的规定。
第八条 下列聘用合同无效：
（一）违反法律、法规的；
（二）采取欺诈、威胁等手段订立的。
无效聘用合同，从订立时起，就没有法律约束力。聘用合同部分无效，无效的部分如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
聘用合同无效和部分无效，由人事争议仲裁机构确认。
第九条 订立聘用合同采取书面形式，统一使用固定格式的《武汉市事业单位全员聘用合同书》，由聘用单位和受聘人各执一份，一份送人事部门存档。
第十条 下列条款为聘用合同必备条款：
（一）基本权利和义务；
（二）履行期；
（三）受聘人的工作内容；
（四）为受聘人提供的劳动保护和工作条件；
（五）受聘人的工作报酬；
（六）聘用合同终止条件；
（七）违反聘用合同的责任。
除前款规定的必备条款外，聘用单位与受聘人还可以通过协商，订立其他聘用合同条款。
第十一条 受聘人被聘用为事业单位法定代表人，由其本人与任命或聘任的事业单位主管部门签订聘用合同；被聘用为其他职工，由其本人与事业单位法定代表人或法定代表人委托的代理人签订聘用合同。
事业单位聘用新职工实行试用期，试用期最长不得超过6个月。
事业单位新接收军队转业干部、大中专院校毕业生，按国家有关规定执行。
第十二条 聘用合同履行期可以固定，也可以不固定，或者按完成特定工作的时间固定。
聘用合同的履行期，由聘用单位和受聘人协商确定。受聘人在同一事业单位连续工作满10年，续订聘用合同时，可以按其提出的要求，不固定聘用合同履行期。
第十三条 事业单位原有合同制职工，在劳动合同履行期满时，按本办法的规定签订聘用合同。
第十四条 事业单位可以与有下列情况之一的职工缓签聘用合同：
（一）个人行为能力受到限制的；
（二）确有特殊原因，在册不在工作岗位的。
第十五条 不在本办法第十四条规定范围之内的职工不愿与事业单位签订聘用合同，可在本办法施行之日起3个月内设法流动，在此期内，可以继续享受原来的工资福利待遇；期满未能流动的，停止享受原来的工资福利待遇，由本人或者事业单位办理辞职或者辞退手续。

第三章 聘用合同的变更、终止和解除
第十六条 聘用合同依法签订后，聘用单位和受聘人必须全面履行其中规定的义务，任何一方不得擅自变更；确需变更的，应当由聘用单位和受聘人协商一致，并签订变更聘用合同；未达成一致意见前，原聘用合同继续有效。
第十七条 聘用合同在履行期满或者其中规定的终止条件出现时终止，但经聘用单位与受聘人协商一致，可以续订。
第十八条 聘用单位被撤销，聘用合同自行终止。
第十九条 经聘用单位与受聘人协商一致，聘用合同可以解除。
第二十条 受聘人有下列情况之一，聘用单位应当解除聘用合同；
（一）在试用期内发现不符合聘用条件的；
（二）严重违反工作纪律或管理制度的；
（三）按人事部发布的《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》应当辞退的；
（四）被依法追究刑事责任的。
第二十一条 受聘人有下列情况之一，聘用单位应当提前30日书面通知解除聘用合同。
（一）在患病或者非因工负伤医疗终结后，不能从事原来的工作，又不愿从事另行适当安排的工作的；
（二）经过培训或者调整工作岗位，仍不胜任的；
（三）聘用合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，以致无法履行，又不能与聘用单位就签订变更聘用合同协商一致的；
（四）不履行聘用合同规定的义务的。
第二十二条 受聘人有下列情形之一，聘用单位不得依据本办法第二十条、第二十一条的规定解除聘用合同：
（一）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
（二）在孕期、产期和哺乳期内的；
（三）其他符合国家有关法律、法规规定条件的。
受聘人因工负伤或者患职业病医疗终结，并经医疗部门确认完全或者部分丧失工作能力，聘用单位不得终止或者解除聘用合同；但受聘人部分丧失工作能力，且经与聘用单位协商一致，聘用单位可以终止聘用合同。
第二十三条 受聘人正在试用期内，或者聘用单位未按聘用合同的规定支付工作报酬、提供工作条件，可以提前30日书面通知聘用单位解除聘用合同。
第二十四条 受聘人被开除、辞退，聘用合同自行解除。

第四章 违反和解除聘用合同的经济补偿
第二十五条 聘用单位和受聘人任何一方违反聘用合同的规定，都应当承担违约责任，付给对方违约金；造成对方经济损失的，还应当按实际损失，承担赔偿责任。
违约金数额，由聘用单位和受聘人自行约定。
第二十六条 聘用合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，以致无法履行，经聘用单位与受聘人协商，不能就订立变更聘用合同达成协议，由聘用单位解除聘用合同，应当按聘用单位与受聘人商定的标准，由聘用单位对受聘人给予经济补偿；协商不成，聘用单位应当按受聘人在本
单位工作每满一年，发给一个月月平均基本工资的标准，对受聘人给予经济补偿。
前款规定的月平均基本工资，为受聘人解除聘用合同上一年的月平均基本工资。
聘用单位原有固定制职工在与聘用单位签订聘用合同前的连续工龄，应当视为其在聘用单位的工作年限。
第二十七条 聘用单位按本办法第十九条、第二十一条第（一）、（二）、（三）项的规定解除聘用合同，应当按本办法第二十六条的规定对受聘人给予经济补偿。
第二十八条 聘用单位被撤销，应当先按本办法第二十六条的规定对受聘人员给予经济补偿。

第五章 待聘职工管理
第二十九条 事业单位原有固定制职工，由于机构编制精简和能力、身体等方面的原因未被聘用，可以待聘一年，在此期间，由事业单位按低于原工作岗位基本工资70％的标准发给生活补助费。
第三十条 事业单位应当本着内部消化为主的原则，通过岗位培训和开辟新产业等渠道，为待聘职工提供两次被聘用的机会。待聘职工也应当努力提高自身素质，积极创造被聘用的条件。
第三十一条 待聘职工待聘一年期满，仍未能被聘用，由事业单位委托人事部门所属人才服务机构代为管理一年，在此期内，由事业单位按不少于本市确定的最低生活保障线发给生活补助费，并由人才服务机构推荐工作；一年期满，仍无工作岗位，事业单位可以办理辞退手续。

第六章 聘用合同鉴证和争议仲裁
第三十二条 聘用合同由政府人事部门依法审查，并予鉴证。
经过鉴证的聘用合同，是进行争议仲裁的依据。
聘用单位与受聘人签订、续订和变更聘用合同，应当及时办理鉴证手续。
人事部门对聘用合同进行鉴证，按物价部门核定的标准收取鉴证费。
第三十三条 人事部门有权对聘用合同的履行情况进行监督和检查。
第三十四条 聘用单位与受聘人因履行聘用合同发生争议，应当协商解决；协商不成的，可按有关规定向人事争议仲裁部门申请仲裁。

第七章 附 则
第三十五条 受聘人医疗、病假期间待遇，按现行有关规定执行。
第三十六条 事业单位实行全员合同聘用制后，应当按有关规定参加事业单位社会保险。受聘人的其他福利待遇，按国家有关规定执行。
第三十七条 事业单位实行全员合同聘用制后，应当对受聘人原来的人事档案妥善保存，在他们离开本单位或者退休时，按国家有关规定办理。
第三十八条 聘用单位与受聘人签订聘用合同时。应当通过双向选择，确定受聘人的工作岗位，签订工作岗位聘任书，作为聘用合同的附件。工作岗位聘任办法，由聘用单位自行制定。
第三十九条 事业单位实施全员合同聘用制，应当符合本市人员编制宏观调控原则，不突破核定的人员编制，并注重提高受聘人素质，严格把住进人关。
第四十条 部属驻汉事业单位参照执行本办法。
第四十一条 本办法由武汉市人事局负责解释。
第四十二条 本办法自发布之日起执行。



1997年7月29日