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杭州市建设工程抗震设防管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 02:41:36  浏览:8749   来源:法律资料网
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杭州市建设工程抗震设防管理办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市人民政府令
 
第149号



  《杭州市建设工程抗震设防管理办法》已经市人民政府常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                           
代市长 任保兴
                        
一九九九年十二月二十八日


           杭州市建设工程抗震设防管理办法



  第一条 为加强建设工程抗御地震灾害的能力,保障人民生命和财产安全,根据《中华人民共和国防震减灾法》等国家有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于杭州市城市规划区范围内建设工程的抗震设防管理工作。
  住宅装修过程中的抗震设防管理,按照《杭州市城镇住宅装修管理办法》的有关规定执行。


  第三条 杭州市人民政府建设行政主管部门主管本市建设工程抗震设防管理工作。


  第四条 新建、改建、扩建建设工程,必须按照国家规定的抗震设防要求和抗震设计规范进行抗震设计,并按照抗震设计进行施工。抗震设计应采用经鉴定准予推广的新技术、新材料、新结构体系。任何单位和个人不得擅自降低或提高建设工程的抗震设防标准。


  第五条 重大建设工程和可能发生严重次生灾害的建设工程,必须进行地震安全性评价,并根据地震安全性评价结果,确定抗震设防要求,进行抗震设防。其他建设工程必须按照国家有关规定和《杭州市抗震防灾规划》中规定的抗震设防要求,进行抗震设防。
  对含有易燃、易爆、易污染、放射性、有毒等次生灾害源的建设工程,必须按《杭州市抗震防灾规划》中确定的要求进行选址。


  第六条 建设工程抗震设计,必须由具有相应资质的设计单位承担。
  超限高层建筑、超高超层砖混建筑、大型玻璃幕墙等工程的设计和已建工程进行加层建设的可行性研究报告,必须由具有甲级资质的设计单位承担。


  第七条 建设工程的抗震设计审查实行分类管理:
  (一)超限高层建筑、超高超层砖混建筑与框支砖混建筑、跨钱塘江大桥、大型城市生命线工程、大型次生灾害源工程、带大型隐框玻璃幕墙的建筑工程,由市建设行政主管部门组织审查后按规定报有关部门审查;
  (二)中、小型城市生命线工程、次生灾害源工程、大型民用建筑、大型工业厂房、住宅区及高层建筑等建设工程,由市建设行政主管部门组织审查;
  (三)已建工程的改建、扩建(含加层)和涉及主体结构改动的装修工程,由市建设行政主管部门组织审查。
  上述规定范围以外的建设工程的抗震设计质量,由设计单位自行审查把关,市建设行政主管部门组织抽查或复审。
  负责抗震设计审查的单位(部门)及审查责任人,应当承担相应的抗震设计质量审查责任。


  第八条 设计单位对建设工程进行抗震设计审查,必须按以下规定执行:
  (一)甲、乙级设计单位设计的一般工程的方案和初步设计,由该设计单位的总工程师负责抗震设计审查;
  (二)丙、丁级设计单位设计的一般工程,由该单位具有抗震设计审核资质的人员负责抗震设计审查。


  第九条 建设工程抗震设计审查的主要内容是:
  (一)高层建筑工程,审查抗震设防标准、抗震概念设计、主要结构布置、建筑与结构的协调、使用的计算程序、结构计算主要结果、地基基础与上部结构抗震性能评估、抗震构造措施等。
  (二)其他建设工程,审查抗震设防标准、结构受力体系和方案是否合理,抗震构造措施是否符合国家有关技术标准的规定等。


  第十条 按照本办法第七条第一款规定应当进行抗震设计审查的建设工程,其审查必须纳入该工程初步设计审查的内容,由设计单位按国家设计文件编制深度规定和审查要求,向市行政主管部门提供相应文件。抗震设计审查意见列入初步设计批复文件。对初步设计内容不能反映抗震设防要求的建设工程,还应当审查施工图设计。
  按规定不进行初步设计审查的建设工程,应当由市建设行政主管部门直接审查施工图设计。


  第十一条 建设行政主管部门组织的建设工程抗震设计审查,应当在建设工程会审时一并进行审查;需要单独进行审查的,应当自接到申请之日起15日内完成。经审查合格的,建设单位方可依照国家和省市有关规定办理建设工程的有关手续;经审查不合格的,设计单位应根据审查意见进行修改,另行送审,并负责修改设计和另行审查的费用。
  建设单位对建设工程抗震设计审查结果有异议的,可以向上一级建设行政主管部门申请复审。


  第十二条 对未经抗震设计审查和经抗震设计审查不合格的建设工程,有关部门不得核发建设工程施工许可证等证照。


  第十三条 用于建设工程的抗震新技术、新材料和抗震新结构体系,必须通过鉴定单位进行相应级别的抗震性能鉴定,并经有关部门批准,方可推广使用。


  第十四条 已建成的不符合抗震要求的建设工程,如仍具有使用价值的,产权单位应当对建设工程进行抗震性能鉴定,采用相应的抗震加固措施,并报建设行政主管部门备案。抗震加固措施未完成的,不得进行改建、扩建、加层。


  第十五条 对不符合抗震要求的下列建(构)筑物,应当采取抗震加固措施:
  (一)城市供水、供电、供热、供气、通讯、交通、消防等生命线工程;
  (二)国家、省、市重点建设工程;
  (三)有关国计民生的重要工矿企业的厂房设施;
  (四)医院、学校设施;
  (五)人员相对集中的单层空旷公共建筑;
  (六)5层以上(含5层)多层砖混结构住宅、内框架和底层框架砖房,3层(含3层)以上的空斗墙房屋、承重墙厚度为180毫米的房屋;
  (七)30米以上的砖烟囱;
  (八)有重要文物价值和纪念意义的建筑物、构筑物;
  (九)在发生地震时容易造成火灾、爆炸和毒气泄漏等严重次生灾害的建(构)筑物。
  进行抗震性能鉴定及抗震加固的费用,由产权单位承担。


  第十六条 建设工程的抗震鉴定和加固设计,必须由具有相应资质的鉴定和设计单位承担。


  第十七条 建设工程进行改建、扩建和装饰装修,不得擅自破坏工程的原有主体结构。确需改动主体结构的,应经市建设行政主管部门批准,并采取相应的抗震措施。


  第十八条 建设工程施工质量监督检查和竣工验收时,应当将抗震设防标准和措施列为检查内容。在建建设工程不符合抗震要求的,应当及时纠正;已经建成的建设工程不符合抗震要求的,不得交付使用。


  第十九条 设计单位、施工单位违反本办法规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令改正,并可处以10000元以上50000元以下的罚款:
  (一)不按照抗震设计规范进行抗震设计的;
  (二)不按照抗震设计进行施工的;
  (三)在施工中偷工减料的;
  (四)擅自更改或者取消设计文件中规定的抗震设防措施的。


  第二十条 建设单位或者建设工程的产权人违反本办法规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令改正,并处以10000元以上50000元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)要求设计单位或者施工单位不对建设工程采取抗震措施并付诸实施的;
  (二)要求设计单位或者施工单位降低抗震设防标准并付诸实施的;
  (三)抗震设计未经审查同意,擅自开工的;
  (四)改建、扩建和装饰装修建设工程擅自改变工程原有主体结构的;
  (五)对不符合抗震要求的建设工程进行改建、扩建没有同时采取抗震加固措施的。


  第二十一条 抗震鉴定单位违反本办法规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令改正,处以10000元以上50000元以下的罚款;造成损失的,承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究责任人的刑事责任:
  (一)未取得鉴定资质证书或者超越本单位资质等级承揽工程鉴定任务的;
  (二)不按照抗震鉴定和加固技术规范进行抗震鉴定的;
  (三)擅自降低或者提高抗震设防标准的。


  第二十二条 对违反本办法,涉及其他法律、法规的,由有关部门依据有关法律法规的规定进行处罚。


  第二十三条 建设、规划、质量监督等部门工作人员,在建设工程抗震管理中滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究其刑事责任。


  第二十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请行政复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


  第二十五条 各县(市)城镇建设工程的抗震设防管理,可参照本办法执行。


  第二十六条 本办法由杭州市人民政府法制局负责解释。


  第二十七条 本办法自发布之日起施行。

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大理白族自治州人民政府办公室关于印发《大理白族自治州农村特困居民最低生活保障试行办法》的通知

云南省大理白族自治州人民政府办公室


大政办发〔2006〕13号

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大理白族自治州人民政府办公室关于印发《大理白族自治州农村特困居民最低生活保障试行办法》的通知

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各县市人民政府,州级国家行政机关各委办局(司行社区):

  《大理白族自治州农村特困居民最低生活保障试行办法》已经州十一届人民政府第39次常务会议研究同意,现予印发,请认真贯彻执行。





二○○六年二月九日







大理白族自治州农村特困居民最低生活

保障试行办法 



  第一章 总则



  第一条 为建立健全农村社会救助体系,规范农村特困居民最低生活保障制度,根据党中央、国务院关于解决城乡困难群众生活问题的一系列重要指示精神,结合我州实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称农村特困居民最低生活保障,是指政府对家庭年人均收入低于当地农村居民最低生活保障标准的农村特困家庭实行救助的制度。

  第三条 农村特困居民最低生活保障应当遵循保障农村特困弱势群体基本生活的原则;坚持公开、公平、公正的原则;坚持国家保障与社会帮扶相结合,鼓励劳动自救的原则;坚持保障资金由政府财政承担的原则;坚持属地管理的原则。逐步实现将所有符合条件的农村特困居民都纳入保障范围的目标。

  第四条 各级人民政府应当加强对农村特困居民最低生活保障工作的领导,配备相应的机构和人员编制,并安排一定的工作经费。县级以上民政部门是负责实施本级行政区域内农村特困居民最低生活保障工作的主管部门。

  县级民政部门负责辖区内农村特困居民最低生活保障的具体管理工作;乡(镇)人民政府在县级民政部门的指导下负责辖区内农村特困居民最低生活保障工作的组织实施;村(居)委会受县级民政部门以及乡(镇)人民政府的委托,承担农村特困居民最低生活保障的日常管理和服务工作。

  各级财政部门负责农村特困居民最低生活保障资金的筹集、审核、拨付和监督管理。

  教育、卫生、工商、税务、国土、建设、农业、扶贫、水电、劳动、司法等部门在各自的职责范围内,对享受最低生活保障的农村居民,在生产生活等方面按有关规定给予照顾和政策扶持。

  第五条 鼓励社会组织和个人为农村特困居民最低生活保障提供捐赠、资助,所提供的捐赠、资助资金纳入最低生活保障社会捐赠专项资金,专款专用。

  第二章 保障对象



  第六条 持有我州常住农村户口的农村特困居民,凡家庭成员年人均收入低于当地政府确定的农村最低生活保障标准并符合下列条件之一的,经批准均可享受农村最低生活保障待遇。

  (一)家庭主要劳动力因身体残疾,生活常年处于特困状况,仅靠自己的力量无法维持生存,必须依靠政府救济和社会帮扶的农村特困居民。

  (二)家庭主要劳动力因长期生病,丧失劳动能力,其家庭成员大部分或全部无劳动能力、无依无靠、无生活来源的农村特困居民。

  (三)因各种客观原因,造成未成年孤儿和孤老生活无着落,既无法定抚养、扶养、赡养义务人又无生活来源,又未享受农村五保供养待遇者。

  (四)农村中因患麻风病、精神病、艾滋病等造成家庭特殊困难的人员。

  第七条 农村五保户按国务院《农村五保供养工作条例》规定落实五保待遇,暂不确定为低保对象。

  第八条 属法定劳动年龄且有劳动能力的(在校学生除外)农村居民,无正当理由不参加劳动或者违反计划生育超生的,不能确定为低保对象。

  

第三章 申报和审批程序



  第九条 农村居民申请低保待遇,按下列程序办理:

  (一)由户主或村民小组向其户籍所在地的村(居)委会提出申请,并如实填写《大理州农村特困居民最低生活保障申请书》。

  (二)村(居)委会对申请人进行调查、核实、评议,提出初审意见,填写《大理州农村特困居民最低生活保障审批表》,报乡(镇)人民政府审核。对不符合条件的申请人,应当做好解释答复工作。

  (三)乡(镇)人民政府负责对村(居)委会报送的申请对象在10个工作日内完成调查审核、上报。要通过入户调查、核实、邻里访问及家庭收入计算等方法,对申请人的家庭人口、经济状况和实际生活水平进行调查核实,符合条件的签署审核意见并将全部材料上报县(市)民政局审批;不符合条件的,退回村(居)委会并做好解释和答复工作。

  (四)县(市)民政局负责对乡(镇)人民政府上报的农村居民保障对象在10个工作日内进行抽查和审核,对符合低保条件的进行审批,审批后将结果以书面形式通知乡(镇),由乡(镇)转告并委托村(居)委员会在自然村内张榜公布7天以上,做到保障对象、保障政策、保障金额三公开。公布期满无异议的,由村(居)委会代发《大理州农村特困居民最低生活保障金领取证》;有异议的,由村(居)委会进行复核,并按上述程序重新核查。

  第十条 农村特困居民低保对象实行动态管理,一年复核一次。县(市)民政局会同财政局、乡(镇)人民政府每年年终前组织对享受农村低保家庭收入情况进行一次核查。人均收入情况发生变化或保障对象死亡的,应及时办理增发、减发或停发手续。凡人均收入超过保障标准的,不再作为低保对象,收回低保证;对新增低保对象按规定程序进行审批。

  



第四章 保障待遇



  第十一条 农村特困居民最低生活保障标准由州级民政部门会同财政、农业、扶贫、统计等部门研究制定,报州人民政府批准后公布执行。所确定的最低生活保障标准,只适用于大理州行政区域内的常住农村居民。

  在研究制定最低生活保障标准时,要考虑以下原则:低标准起步,广覆盖特困人口的原则;注意各级财政承受能力,随着经济发展逐步调整的原则;既要保障特困户的基本生活,又要克服依赖思想,调动劳动者生产积极性的原则。

  第十二条 制定农村特困居民最低生活保障标准,应当按照当地维持农村居民基本生活所必需的衣、食、住等费用,并适当考虑水电、燃煤(柴)和未成年人的义务教育费及下列因素确定:

  (一)农村居民人均实际生活水平;

  (二)物价指数;

  (三)经济发展水平和财政状况;

  (四)其他各项社会保障标准。

  第十三条 计算保障对象的家庭收入时,以国家规定的计算当地人均收入项目为准,进行详细计算。根据国家有关规定,享受特殊待遇的革命伤残军人、革命烈士家属,其抚恤金和优待金、临时性社会救济金、在校生获得的生活津贴和困难补助等不计入家庭收入。申请人应如实反映家庭成员及经济收入情况,不得虚报、瞒报,不得冒名顶替、弄虚作假。

  第十四条 本办法所称家庭收入是指共同生活的家庭成员的全部货币收入和实物收入的总和。具体包括以下部分:

  (一)家庭经营收入。主要指家庭所有成员从事种植、养殖、加工等项收入;

  (二)工资性收入。指家庭劳动人口受雇于单位或个人而获得的收入;

  (三)财产性收入。指土地、房产出租转让或变卖家庭财产获得的收入;

  (四)转移性收入。指亲友赠送、继承、养老金、法定赡(扶)养人支付的赡(扶)养费。

  (五)其他应当计入的合法收入。

  家庭成员年人均收入的计算公式为:

  家庭成员年人均收入=家庭上年度收入÷家庭人口数

  第十五条 本办法所称家庭成员,是指户主和与其共同生活的下列人员:

  (一)配偶、子女、父母;

  (二)具有法定的赡养、抚养、扶养关系的祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹;

  (三)县级以上民政部门依法认定的其他人员。

  第十六条 保障对象的优惠政策。农村最低生活保障对象持《大理州农村特困居民最低生活保障金领取证》可享受以下优惠政策:

  (一)教育部门及学校对农村特困居民低保对象家庭子女在九年制义务教育期间的学杂费和有关费用实行减免;在非义务教育期间的学杂费酌情减免。

  (二)县(市)级工商、税务部门对低保对象申请从事个体经营的,适当减免税收和工商管理费用。

  (三)民政、卫生部门要优先将农村低保对象纳入新型农村合作医疗,享受合作医疗待遇;对未开展新型农村合作医疗的地方,农村低保对象到国家认定的医疗机构就医时,医疗机构应当凭《大理州农村特困居民最低生活保障金领取证》免收其普通挂号费和适当减免住院及门诊床位费;对大病患者在上述机构享受减免后,自己承担的费用仍难以支付,影响家庭基本生活者,县级民政部门按照《大理州农村特困群众医疗救助管理暂行办法》的有关规定给予适当救助。

  (四)建设、国土等部门对其辖区内的农村低保对象减免新建、改建住房的有关费用。

  (五)乡(镇)或村(居)委会两级要优先推荐低保对象成年子女就业;优先提供生产技术、信息服务。

  (六)村集体经济组织对低保家庭要免交村级公益事业费;保障对象丧失劳动能力的要免除义务工和劳动积累工。

  (七)其他与生活直接相关的水电、燃煤(燃气)、广电等部门,也要对农村低保对象的生活给予必要的扶持和优惠。

  

第五章 保障资金的筹集与管理



  第十七条 实施农村特困居民最低生活保障所需资金由州(含省)、县(市)两级财政按比例承担,具体为:大理市承担20%,11县各承担10%,其余由州承担(含省补助资金)。

  第十八条 保障资金由各级民政部门按实际需要报同级财政部门列入政府年度财政预算,定期拨付,年终决算。各级民政部门要在每年的10月底以前将次年用款计划报上一级民政部门。县(市)级人民政府要设立农村低保资金专户,实行专帐核算,专项管理,专款专用。

  第十九条 县(市)民政部门以及乡(镇)人民政府应当建立保障资金审批、发放的监督管理制度。

  各级财政部门应当加强对保障资金的监督,保证保障资金专款专用,不被挤占、挪用、截留和拖欠。

  各级审计、监察部门对保障资金的管理和使用情况进行定期审计和监督。

  第二十条 县(市)民政部门以及乡(镇)人民政府应当建立农村特困居民最低生活保障工作档案,实行分级管理。

  

第六章 保障资金的发放



  第二十一条 保障对象最低生活保障补助金原则上由乡(镇)人民政府按季度实行社会化发放,对行动不便的低保对象,可委托村(居)委会人员代领并送到户。低保金发放和领取手续应当完备,杜绝少发、欠发、扣发低保金或搭车收费等现象发生,确保低保金按时足额发放。

  第二十二条 村民享受最低生活保障待遇后,家庭仍有特殊困难的,由县(市)人民政府民政部门给予特困救助或临时救济。

  第二十三条 乡(镇)人民政府应当定期对保障对象的家庭收入、人员变化情况进行核实,并及时报县(市)民政部门调整或停发保障金。

  

第七章 监督与处罚



  第二十四条 享受最低生活保障待遇的农村居民有下列行为之一的,由县(市)民政部门给予批评教育或警告,追回其冒领的保障金和终止享受低保待遇;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)采取虚报、隐瞒、伪造等手段骗取享受最低生活保障待遇的;

  (二)在享受最低生活保障待遇期间家庭收入情况发生变化或家庭人口减少,不按规定告知户口所在地村(居)委会或乡(镇)人民政府办理变更手续的。

  第二十五条 从事农村低保工作的人员有下列行为之一的,由所在单位或相关部门给予批评教育或行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)对符合享受农村居民最低生活保障待遇的对象,无正当理由拒不审批,或者无故拖延审批的;

  (二)对不符合享受农村居民最低生活保障待遇的对象,擅自批准其享受最低生活保障待遇的;

  (三)贪污、挪用、扣压、拖欠、截留、挤占农村居民最低生活保障金的;

  (四)有其他玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权行为的。

  

第八章 附则



  第二十六条 低保对象除按照本办法享受保障待遇和优惠政策外,还可以按照国家和各级人民政府及其有关部门的规定,享受其他扶持、优惠政策。 

  第二十七条 本办法自2006年3月1日起施行。各县市可结合实际制定本地区农村特困居民最低生活保障实施意见,并抄送州民政局、州财政局。

  第二十八条 本办法由州民政局负责解释。

浅析缔约过失责任

王胜宇


  一、缔约过失责任的概念
  何谓缔约过失责任,学者们的归纳不一。但本质上没有什么区别大多数都认可缔约过失是指缔约一方当事人,违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务,而造成对方信赖利益上的损失时所应承担的民事赔偿责任。笔者认为所谓缔同约过失责任,是指在合同缔结过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务,而致使一方的信赖利益遭受损失时,所应承担的民事责任。我国《民法通则》第61条规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似,但它并非是完整意义上的缔约过失责任该条只作了抽象的一般表述,这不免在实践中产生 对缔约过失责任理解上的偏差和歧异,大大降低了该责任的可适用性和操作性,其对在合同未成立时是否应承担缔约过失责任也未作明确规定。
  原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任,从而完善了合同责任制度,弥补了《民法通则》的不足。为今后在缔约过程中产生的经济纠纷提供了明确的责任认定依据,司法部门对过错方进行处罚,为保护无过失方的利益提供了法律保障。
  二、缔约过失责任的特点和构成要件
  (一)缔约过失责任的特点:
  1、缔约过失责任产生于缔结合同过程中
  缔约过程何时产生,何时终结,理论界存在很大的争议。一种观点以为,应以要约生效作起点。这主要是因为要约以到达受要约人时生效,此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力,双方才进入特定的信赖领域。双方只有在此情况下,才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要准备等实质性工作,对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。另一种观点认为,由于缔约过程是不断变化的,想要确立一个统一的时间点非常困难,也过于僵硬。因此,应根据不同的先合同义务,设立不同的、灵活的、可变动的时间点为合理,而设立的总根据是彼此间信赖的产生。我认为,缔约应是一种双边的行为,缔约双方必须产生某种订约上的联系,如实际的接触、磋商等,并由此在缔约双方之间产生一种信赖关系,此时双方才能由消极的义务范畴进入积极义务范畴。在此阶段如缔约一方违反先合同义务对相对方构成损害,才能产生缔约过失责任。故缔约过失责任应以要约生效为起始。要约未生效,无从查明双方之间具有缔约上的实际联系,双方不能产生缔约上的注意义务,缔约过失责任亦无从谈起。缔约过失责任至合同成立时归于消灭。
  缔约过失责任始于要约生效,止于合同成立。判断应否适用缔约过失责任,关键看缔约方在此阶段有无违反先合同义务而致相对方信赖利益的损失,即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准,具有重要的实践意义。如要约邀请,不属于缔约阶段,应不发生缔约过失责任。
  2、一方违反其依诚实信用原则所应负的先合同义务
  缔约过失责任是违反义务的法律后果。这种义务不是合同义务,而是先合同义务。这种关系虽不以给付为内容,但依据诚实信用原则,当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。缔约过失责任的理论基础,是建立在诚实信用原则基础之上的先契约义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所应负的先合同义务,才导致既不同于违约责任,又不同于侵权责任的新的责任形态即缔约过失责任的产生,并使它取得独立的地位。我国《合同法》第42条也明确规定“有其他违背诚实信用原则的行为”。应该说,依诚实信用原则所产生的先合同义务,是缔约过失责任的本质所在。
  3、另一方信赖利益损失。
  根据“无损失,无责任”原则,缔约过失责任也必须有损失,此种损失应为信赖利益的损失。对于缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题,有时确实难以认定,尤其在目前法律没有明确规定的情况下,更难以把握,在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄,甚至漫无边际的现象,也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。所以,信赖利益的损失应限于直接损失,其范围应包括:(1)缔约费用,包括邮电、文印费用、赴订约地域察看标的物所支付的合理费用;(2)履约准备费用,包括为运送标的物或受领对方给付所支付的合理费用,或因信赖合同成立而购租房屋、厂房、机器设备或雇工所支付的费用;(3)因支付上述费用而失去的利息。
  由于实践中缔约过失行为日益复杂化、多样化,有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性,如返还财产、恢复原状,并允许多种责任形式合并适用,以便最大限度的保护受害方的利益。
  4、弥补性的民事责任。
  对于这一点,有两种观点。王利明先生认为,主要原因在于尽管缔约过失责任在现行法中已得到确认,但附随义务毕竟不是法律明确规定的义务,而只是法官根据诚实信用原则所解释出来的义务。所以对缔约过失责任的适用范围应当有严格的限定它只能在合同责任和侵权责任难以适用的情况下才能适用。也有学者认为由于缔约过失责任仅产生于合同磋商过程中,只存在对一方信赖利益的损害,故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。这两种观点从不同角度进行了阐述,都比较可取。
  (二)缔约过失责任的构成要件:
由于缔约过失责任采取的是过错责任原则,所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。具体来说,缔约过失责任的构成要件有以下四个:
  1、缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。也就是说,缔约人一方在缔约的过程中,发生了违反法律规定的互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实、互相保密等义务的行为。只有当缔约人一方有上述行为时,才有可能承担缔约过失责任。
  2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失,就不会存在赔偿。当然,这种损失既包括直接损失,也包括间接损失。
  3、违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的,其不得向对方主张缔约过失责任。这里的过错既包括故意也包括过失。
  4、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果这二者之间不存在因果关系,则不能让其承担缔约过失责任。
  以上四个要件缺一不可,否则就不能产生缔约过失责任。
  例如一案例张某是一个体户,经商多年以后有了一定的积蓄,准备开一个连锁店。于是与甲公司联系,希望获得该公司的连锁经营许可权。甲公司答复,欲获得其经营许可需要在六个月内递交一份详细的计划书,并有20万元的资金投入。张某于是开始为达成该合同做积极准备,他变卖了以前的经营店,筹划合适的新店址,筹集资金和申请了贷款,参加了学习班以学习经营管理经验,并高薪请人撰写了经营计划书。但当五个月后他将订立合同的一切准备工作就绪,向甲公司提出授予专营许可权要求的时候,甲公司却通知他由于该公司进一步规范连锁店经营的考虑,要求新的连锁经营许可被授予人必须投资50万元才可授予。张某认勾价格变动太大,于是拒绝了这种要求。同时他认为甲公司出尔反尔,违反了缔约过程中的  诚信原则,要求甲公司按原来的条件授予其经营许可或者补偿他为准备订立合同所发生的一切费。
在本案中,甲公司提出的条件不能看作是一个合同的要约。首先,他提出的条件不是针对特定主体的,而是经营管理的一般性规定。其次,他提出的条件内容也不足够具体、确定、完整,他对申请人提出的计划书还要有一个审查的过程。再次,甲公司也没有与张某签订授予经营许可合同的明确缔约意图。所以,也就不存在张某以实际行为承诺的问题,甲公司与张某根本没有达成合意,合同关系并没有成立。但甲公司所提出的条件已使张某产生了合理信赖,张某也基于这种信赖作了大量的准备工作,他变卖了以前的经营店,筹划合适的新店址,筹集资金和申请了贷款,参加了学习班以学习经营管理经验,并高薪请人撰写了经营计划书,甲公司改变原来的授予经营许可条件使得合同未能缔结,而合同未能缔结使得另一方当事人张某基于合理信赖的利益未能实现,付出的工作得不到回报。甲公司在缔约过程中改变授予经营许可条件的行为违反了诚实信用原则,构成客观过失,因而甲公司应当对王某基于合理信赖的利益损失应当负赔偿责任。
  三、缔约过失责任与违约责任法律概念的关系、
我国合同法第107条将违约责任定义为:当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任,为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益,而在立法技术上,将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中;但缔约过失责任并不是合同责任,它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。在我国,由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题,因此,准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷,具有重要意义。
  (一)、缔约过失责任和违约责任的相同点。
缔约过失责任与违约责任尽管是两种性质不同的民事责任,但二者都具有民事责任的一般特征,相比较具有以下相同点:
  1、责任主体具有相对性。 二者主体都只能是缔约双方当事人,不涉及第三人,也都体现了民事责任的平等性属性。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人,另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人,在缔约过失责任中不可能出现第三人,这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间,不涉及合同之外的当事人,尽管在合同中可能会涉及第三人,但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任,这是由合同的相对性决定的。
  2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任,即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物,充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。缔约过失责任中,依《合同法》第42条的规定,给对方造成损失的,责任人应当承担损害赔偿责任;而违约责任中,当事人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定,主要有继续履行,支付违约金、定金、赔偿金,还有采取补救措施等,分析二者的责任形式可以看出它们都具有财产性的特征。
  3、责任结果具有补充性。即责任主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果,损害多少或欠付多少,就应赔偿或补偿多少,这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点,该条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”自违约责任最终得以财产责任的形式表现后,赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。
  4、责任承担具有意定性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商,也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任,以非诉讼的和解、调解方式来解决,这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。
另外,任何责任都是以法律的强制力为其后盾,保障责任的最后实现,体现国家意志的干涉,缔约过失责任与违约责任也不例外,这一特性也同样贯通缔约过失责任与违约责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务,另一方有权请求法院 (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任,同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时,对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院(或仲裁机构)的这种依法赋予的特殊强制力,才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务,保护双方当事人的合法权益。
  (二)、缔约过失责任与违约责任的区别。
  缔约过失责任与违约责任是民事责任的两种具体责任,二者都有民事责任的一般特征,有许多相同之处,所以常易混淆,但缔约过失责任与违约责任有着本质的不同,是两种性质不同的民事责任,主要区别体现在:
  1、产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任,缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务,此时合同并未生效,即未发生合同之效力,因此,缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于已生效的合同,合同已生效,债务人应按合同约定的义务履行,对约定义务的违反,债务人应承担违约责任,因此,违约责任产生的根据是合同义务。
  2、责任保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系,并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益是指当事人信赖其与对方签订有效合同而产生的利益。对于信赖利益的损失,依民法一般原理应给当事人予以补偿,应承担缔约过失责任;若无缔约过失责任制度,则难以建立对信赖利益的保护制度,从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益,所谓履行利益是指合同当事人基于合同的生效,实际履行后所获得的利益。合同生效后,对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时,法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。
  3、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性,它是基于法律的直接规定而产生的,不是以当事人之间的约定产生,并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定,即赔偿损失,当事人不能任意选择。而违约责任具有约定性,这是合同法的意思自治原则的体现,当事人可以在合同中约定违约责任的形式,约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等;同时违约责任也具有一定的法定性,如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但,违约责任的性质更多的体现在约定性上。
  4、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中,包括合同成立;在这个过程中,因一方当事人的过错致使合同不能成立,即仍处在要约或承诺阶段,或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效,或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实,法律行为不能发生法律效力而被撤销时,当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会,这样立法上为平衡当事人的利益,对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。而违约责任只能发生在合同成立后且已生效,如合同已成立但不生效,此时并没有产生合同义务,因而不产生违约责任,只能产生缔约过失责任。合同生效后,债务人开始履行义务,如对合同义务的不履行或履行不符合约定,此时才产生违约责任。
  5、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则应该是过错责任原则,即当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销,致使对方信赖利益损失时,应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义:一方面,过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件,即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失,而且缔约方主观上有过错;另一方面,这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系,以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则,即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错,均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。立法上在合同法第107条将该原则予以确立。同时,对于某些有名合同规定适用过错责任,如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等,这样形成以严格责任原则为主导,过错责任原则为例外和补充的格局
  6、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。缔约过失责任的构成要件主要有:(1)当事人双方必须有缔约行为,即这种行为发生在合同订立阶段;(2)当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务,即先合同义务;(3)主观上必须当事人一方有过错,包括故意和过失;(4)客观上须另一方当事人信赖利益受到损失;(5)当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备,才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件,对于一般构成要件我认为,违约责任的构成要件只有一个,即违约行为,只要当事人一方有违约行为,不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。违约责任的特殊构成要件因违约责任形式的不同而有所差异,如损害赔偿责任的构成要件有:①违约行为;②损害事实;③违约行为与损害事实之间要有因果关系。
  7、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究,梁慧星先生,王利明先生,崔建远先生对此有较完善的论述,归结起来大致有以下几种:(1)假借订立合同,恶意进行磋商(见合同法第42条第1款);(2)欺诈缔约,即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况(见合同法第42条第2款);(3)违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为(见合同法第42条第3款);(4)擅自变更,撤回要约;(5)违反初步的协议或意向协议或许诺;(6)泄露或不正当地使用商业秘密;(7)订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为;(8)违反禁止强制订约的义务;(9)缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为;(10)因一方过错使合同不能成立的行为;(11)因一方违反法律、法规致使合同无效的行为;(12)因一方过错使合同变更后无效的行为;(13)因一方过错使合同被撤销的行为;(14)合同不被追认的无效行为;(15)无权代理而订立合同的行为等。
  违约行为形态不同学者划分不同 ,有学者将违约行为分为预期违约和实际违约,实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。
  8、责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只能是赔偿损失,依合同法第42条的规定,当事人在订立合同过程中给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多,合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式:①继续履行;②采取补救措施;③赔偿损失;④支付违约金;⑤定金罚则;同时,在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。
  9、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿的是信赖利益的损失,既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少,如费用的支出,也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益,信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然,这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。赔偿应以过错责任原则为依据,适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。违约责任赔偿的是履行利益的损失,即合同成立且生效后,而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失,履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言,相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等,违约责任可以通过双方当事人协商,也可事前达成合意,但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。