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构建和谐社会
-------理念篇


一．理念树立
希腊著名哲学家柏拉图主张:只有纯粹的普遍性具有价值，个体特征一无是处，甚至危害了更高层次的生活，且社会本位是最好的，人应该为社会而活，这是人区别于其他，人之为人，之所存在的唯一价值。
哲学家黑格尔解释：法的本质是一直自由和权利，精神（意志）是人类的第一天性，是一切之基础，甚至法的第二天性，也是从精神自身产生出来的，由人的意志所体现的精神世界，其产生基础易于理解。
综观二者，我们从其思想中清晰看出，柏拉图对个人意志（自由）进行了排除，较为忽视人自身，过于强调和绝对地坚持社会本位，“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”，这才是一种社会本位的正义。相反，黑格尔重视人的意志（自由），认其为人类之第一天性，即先天经验论，其认识和看出基础问题——自由，却忽视社会本位。
我们既不能坚持社会本位，也不能仅仅坚持自由的本位。过分的社会本位易于阻却社会发展和个人意志体现，而过度强调个人本位则无异于“人吃人”的野兽社会生活。据此，在与社会客观现实的影响，当代中国要和谐发展，必须进行一种综合的探索，两者兼容。
其实，人类社会到处充满了自由，我们思维中的影象发出后，与客观外在发出的影象一相符合，于是我们的一直即赋予客观外在。所以，我们易于从外在上发现价值，这就是意志的形成过程，我认为，自由包括两层含义，一是欲望，而是将社会移植入人的内心。欲望为基础，含义二基于第一层含义（主要针对其不良作用）。两者严格统一，构成本质———自由，人生的真正目的在于两者结合而来的完美幸福。
作为动物，人先天地具有动物诸如生存等欲望，正因此才带来了以欲望满足不断推动社会反之进步的功效。正如莱克斯.瑞思：“将个体特性视为人类作为的根源”，欲望是人类活动，社会存在与发展的权利，赋予他为追求而斗争。作为先天性的自由，任何人生来就应有最求欲望的权利，赋予他为为追求而斗争。作为先天性的自由，任何人生来都渴望来自内心的自由，痛恨奴役状况，任何对人先天自由欲望的不合理干涉都是违背我们黑理念的，因为我们渴望的自由是先天绝对性与后天理性作用的结合，我们渴望上帝般自由，认为应有光于是世界上就有了光……。这就是我们基本的自由——欲望。
天赋自由地追求欲望，在有时亦产生不良效果，最可能产生野兽行为，于是有了自由第二层次的限制，必须尽可能将社会移入人内心，寻求一种互益平衡。我们赞成个人通过行为满足欲望但是任何人不得取得大于其取得的权利，毕竟人性中有就恶弃善的一面。于此，尽可能考虑他人，社会，也是对个人期待欲望的一种更合理的将来满足方式。于此，一定程度地对人类控制，剥削他人欲望予以合理制约，对他人所得的合理要求应有的尊重是人类最重要的，更能带来深层次的满足感，最终利于实现作为自由基本的欲望。
只有树立正确理念才满足社会存在和和谐发展的需求，只有坚持自由理念，才是最佳选择。这不仅是一种完美理想境界，其实在实践中已取得各方面表现，如民法无权处分与善意取得制度。理念的树立为我们的行为提供指导避免盲目。其实，判断道德，法律等存在标准只能来自我们自身，理念衡平，如请教思想“早年预防”个人努力，强至善。宗教强调“自为精进”，而非外部强加，只有从内心矫正方才至“善”；更为反对雅各宾派恐怖政策，法之第二天性产生与精神，由人自由所体现的精神世界的出发点和实体性就是意志，而意志的更本性就是自由，法的体系、就是通过人的意志体现出来的自由王国，法哲学就是关于人类自由学说的系统化，依次抹杀人意志的外部力量不值颂扬，只是实然性，而非应然性。据此，理念的树立才为关键，须以此为标准进行外在。
二．方法论探索
中国哲学乌鸦：“黎鸣”先生提出人类三大原精神之说，即：古希腊求知精神，古希伯来人信仰精神和古中国传统儒家文化仁爱思想。我认为其是一定合理性，欲基于对其改进以对自由理念进行一些方法论探索。
一，古希腊求知精神。其辉煌于古希腊和近代西方，创造了希腊文明和进到西方的持续性发展繁荣。它是一种自然的道德，而作为其发展的理性道德不具有自然道德（自然规律）的绝对性。求知精神是自然的绝对道德，是对基本自由的追求，正是人之先天性欲望存在基础对个人需要不断满足始生发展速效，这样的人才成为自己本能之应然性“主宰”。古希腊文明正是基于此种人自由欲望之外在表现——求知精神，人们的欲望得到了充分发挥空间，才有三次科技革命和西方社会在近现代的全球主宰地位；而我们的中国绝大多数人受封建的束缚，基本铲除了存在和发展土壤，更不欲为追求权利而奋斗，才有了国家的落后和屈辱史。可见求知精神从外在成为自由的第一层次最佳体现。
二，古希伯来人信仰精神。我们并非忠于宗教，更非忠于上帝，我们的自由理念是“上帝”，以自由理念为支撑与指导，我们取得我们所应该取得的权利，我们的欲望知识能满足自我生存和发展的需要。这种理念与自然的道德同源，以至高无上的“上帝”（自由）的绝对命令超越从现实相对客观问题感悟到的恐惧，从而使之成为人类内在的一种强有力的追求动力，成为其他的基础。于是，我们将与希伯来人共奉的“摩西十戒”！
三 中国传统儒家仁爱思想。任何对人的影响只能通过意志（自由）起作用，“失道德而后法律，失法律者，良心之薄而暴乱之身首。”法律应属于道德的范畴而较道德更具强力，立法宗旨应为通过道德实现理念。仁爱思想是后天性相对的理性道德，使人区别与野兽，基于自由欲望且作为其最佳实现方式，将其（社会）移入人的内心，有效实现个人欲望与社会移植思想的和谐同一。当然，这里的仁爱思想包涵了传统仁爱观之精髓，并对其进行了符合发展趋势的推进实践性地有效制止了中国人潜意识作恶的本能。仁爱精神有效地实现了自由之将社会移植如内心，以及从自然绝对性到社会相对性的兼容。
总之，求知、信仰、仁爱精神真正具有方法论意义，其三位一体和谐结合，形成了自由（意志）理念的方法论。以其作为人类实践的方法论指导！
三、构建和谐之浅谈
社的存在发展和谐性，涉及之根本在于理念的科学性和合理性。实现和构建和谐的过程，既是真确理念的树立和作用发挥的过程。以自由理念构建和谐，指导实践，方有效用！
我们为理念生存，将为“自由权利而奋斗”！






　　我国《保险法》第16条规定了投保人违反如实告知义务及其法律后果，而在保险审判实务中，围绕该条的法律适用难题很多。德国保险合同法制定于1908年，德国联邦议会于2007年11月23日基于全新的指导思想[1]对该法进行了全面修订，修订后的德国保险合同法（以下称为“《德国新保险合同法》”）第19条对投保人违反告知义务进行了系统梳理和完善。笔者依托于德国法投保人违反告知义务的构成要件和法律后果的研究，试图给我国保险法的相关制度设计提供些许启示。

一、德国法投保人违反告知义务的构成要件

《德国新保险合同法》在吸收德国旧保险合同法规定及相关法学理论发展的基础上，对于投保人违反告知义务的构成要件及法律后果进行了系统规定。较之德国旧保险合同法的规定，《德国新保险合同法》更侧重于向投保人利益倾斜。具体来说，《德国新保险合同法》在评价投保人是否违反告知义务上，要求满足客观和主观构成要件。

（一）客观构成要件：投保人违反告知义务

投保人违反告知义务的行为。投保人违反告知义务的行为既包括未说明的消极不作为，也包括错误说明的积极行为（作为），这是投保人违反告知义务的客观构成要件。[2]但是，在投保人违反告知义务行为上，还要受到以下两个方面的限制。

1.投保人书面询问有限告知模式。对于投保人如实告知义务的范围，在比较法上有不同的模式，主要有无限告知义务模式和询问回答义务模式。《德国旧保险合同法》第16条第1款句1规定，“投保人知悉且对于危险承担重要的情况，应于订立合同同时告知保险人”，采取无限告知义务模式。德国保险合同法修订过程中，无限告知义务模式被放弃，取而代之的是投保人对保险人书面询问的回答模式。《德国保险合同法》第19条第1款句1规定，只有通过书面形式询问的问题才是重要的。对此，（1）法律首先给保险人设定了询问义务，如果保险人未对投保人提出询问，则立法假定未被询问的情况并不重要，投保人不需要告知，也就不存在违反告知义务问题。比如，保险人给出了填写特定疾病的表格，那么投保人就不需要说明表格之外其罹患的其他疾病。[3]并且，在保险人未询问的情况下，德国法还否定保险人基于欺诈说明的合同撤销权。[4]（2）在保险人询问形式上，德国法要求保险人通过书面形式询问，通过书面询问，则将危险情况是否重要交由保险人来评价。而投保人能够相信，只有以书面形式询问的问题才重要。[5]

2.书面询问问题未必就是重要问题。以书面形式所提问题还必须是客观上确为重要的危险情况。如果投保人对于保险人书面所提问题重要性持有异议，则负证明责任。当然，在投保人的证明限度上，德国法院判决认为，只要能够判断危险情况可能或者大概不重要即足够[6]；然后则要由保险人进一步提出其对于危险判断的基本原则作为反证。但是保险人对于“众所周知”的危险情况不需要反证，例如在健康保险上，感染艾滋病毒[7]、酒精肝[8]均属于众所周知的危险情况，保险人不需要对其危险评价原则加以说明。

（二）主观构成要件：投保人主观过错

根据德国保险合同法规定，如果投保人对于重要危险情况未如实告知，在适用相应的法律后果上还需要查明投保人涉及何种过错，这构成投保人违反告知义务的主观要件。具体来说，根据投保人主观状态，主观要件主要包括故意、重大过失、轻微过失、无过失或者欺诈。

1.故意和重大过失。在德国制定法上，并无故意、过失等主观状态的法律定义，而是交由法学理论来加以发展，并由法院根据具体案件情况来进行判断。在德国法上，通说认为，民法上故意是指对于事实要件的知悉并且具有产生损害的意愿；在确定故意的要求上，放任产生损害的意愿即间接故意已经足够。[9]

重大过失则要求特别重大、恶劣的不可免责的忽视，这种忽视是任何人都需要并且能够注意的。[10]重大过失包括两方面涵义：一是客观要素，即对于行为禁令的认识和避免的可能，其具体的评判标准是任何人的平均认知标准；二是主观要素，即更高的主观可归责性，因为每个人都能认知和避免，所以投保人违反此要求，其主观可归责性更大。[11]

2.无过失。在德国法律实务中，投保人无过失的案例很少出现。如果投保人毫不沾边地回答了问题或者错误回答问题，或者投保人错误地将情况认为不重要，则能够指责其过失。但是，德国法在以下情况下则确定了投保人无过失，如果申请表格空间有限并且投保人已经告知了所询问问题的基本情况，这种情况下能够考虑投保人的无过失。[12]投保人的无过失还能够在以下情况下推导出来，如果基于家庭医生的说明，其是健康的，而事实上其并不知晓真实情况，并且因此错误回答了相关健康问题的询问。[13]无过失需要投保人来承担举证责任。在德国法上，填充申请表格时保险经纪人的过失亦归为投保人的过失。[14]

3.欺诈。欺诈是故意的一种特殊形式，主要指投保人在告知其有说明义务的事实时隐瞒并意图造成混淆。欺诈要求行为人必须认识到，如果合同相对人在缔结合同时知道真实情况，则不会就约定内容订立保险合同。[15]

（三）客观要件和主观要件的举证责任

德国保险法在投保人违反告知义务构成要件的举证上，要求保险人证明投保人违反告知义务，即保险人需要提供投保人违反告知义务的客观事实。

在保险人举证证明了客观构成要件后，推定投保人故意或者重大过失，即投保人需要举证证明其轻微过失或无过失。

对于欺诈主观状态的证明，则需要由保险人举证，因为欺诈法律后果对投保人利益最为不利，故从保护投保人利益倾斜角度不适用推定原则。

二、德国法投保人违反告知义务的法律后果

（一）投保人告知义务的法律性质

在德国法上，投保人告知义务的法律性质属于不真正义务（Obliegenheit）。不真正义务是保险法上的特产。在保险合同法中，“不真正义务”设定投保人的行为规则，[16]这种行为规则同债法中的给付义务和从给付义务的区别在于，不履行不真正义务，对方当事人不能起诉要求履行。[17]不真正义务与同样不能起诉要求履行的附随义务的区别在于，不履行不真正义务并不能引起损害赔偿请求权，而是引起其他法律后果。德国法理论关于不真正义务同义务（Plicht）的界限一直在争论不休。[18]但是，《德国新保险合同法》却大胆地以不真正义务为标题，对不真正义务进行了系统规定，投保人告知义务、危险提高告知义务以及其他不真正义务均在此标题之下。

作为先合同义务的投保人告知义务是最纯粹的不真正义务，此义务能够使保险人正确评价所承保风险，以确定是否以及基于何种条件特别是基于何种保险费率来承保风险。[19]

（二）投保人违反告知义务的法律后果

作为一种纯粹的不真正义务，保险人并不能起诉投保人履行告知义务；但是如果投保人违反告知义务，则产生失去相应权利的法律后果，这也是违反不真正义务的实质所在。德国保险法关于投保人违反告知义务的法律后果，有以下几个方面。

1.保险人的合同解除权。针对投保人故意或重大过失违反告知义务，保险人可以行使合同解除权。《德国新保险合同法》第19条第3款句1规定了同条第2款的例外：如果投保人并不是故意或者重大过失违反不真正义务，则保险人并不能行使合同解除权。从该款规定的反面解释，并结合同条第2款规定内容，能够推导出：如果投保人故意违反合同前的告知义务，则保险人有权解除合同；这对投保人重大过失违反告知义务亦同样适用。但是，《德国新保险合同法》第19条第4款对于这个基本原则规定了例外，即在特殊情况下保险人不能解除保险合同，而只享有变更保险合同的权利。

2.保险人的合同终止权。如果投保人成功举证反驳了其故意或重大过失的指责，则保险人不能行使解除合同权。在这种情况下，针对投保人轻微过失或者无过失违反告知义务，保险人则可以行使合同终止权[20]。在德国法上，合同终止权是在继续性债务关系中不具溯及力地消灭债的关系的权利，同解除合同溯及既往地消灭债的关系相区别。[21]当然，德国保险法对合同终止权还规定了例外，即在特殊情况下，保险人不能终止合同，只能要求变更合同。