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范式与理性:知识产权法学现代性的演进/康添雄

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 02:14:34  浏览:9879   来源:法律资料网
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康添雄 西南政法大学 讲师


关键词: 范式/理性/知识产权法学/现代性
内容提要: 如何实现知识产权法学在中国的现代性是源起于对法律移植的思考。无论是以外观为标准的形式理性,还是以内在逻辑关联的实质理性为视角,均可获得实践化转向的必然结果,这表现为从“知识产权法是什么”进入“知识产权应是什么”的渐变过程。这一过程主要表现为研究范式的形成,以及理性元素的不断生成、积淀。


一、范式的雕琢与形成:元问题的讨论及之后

之所以称为“范式”,是因为知识产权法学研究的模型实在必要,研究共同体需要有一个作为研究基础的理论准备,并在此之上努力拓展。托马斯·库恩认为所有的科学发展都无法回避对“范式”的确立,“因为他将要加入的共同体,其成员都是从相同的模型中学到这一学科领域的基础的,他尔后的实践将很少会在基本前提上发生争议。以共同范式为基础进行研究的人,都承诺同样的规则和标准从事科学实践。”[1]就此而言,中国知识产权法学研究迄今为止是否已经形成如此的承诺、并达成理论共识呢?

元问题的讨论,渐而成为学者展开研究和从事学术研究的起点,因此大部分学者往往都会在这个问题上展现自己的观点。实际上,国外知识产权学者从事知识产权法学研究,对“客体”问题同样抱有浓厚的兴趣。雅盖隆大学的耶尔齐·塞尔达教授在《欧洲七国学者论著作权客体和主体》一书中认为,各国法律中著作权的客体是著作权理论界关注的问题,并且是实践,特别是判案的焦点。[2]此书在中国的译介,一方面响应了中国学界对元问题讨论的兴趣,一方面又推进讨论的热情。时至今日,知识产权的客体或者对象仍然是知识产权法学界讨论的一个热点兼重点话题。[3]

基于元问题解读存在无法统一的状况,有学者作出知识产权法学的研究范式尚未形成的判断。若就外观而言,“知识产权”是什么,各方均未能达成一个如法条般准确和统一的看法,部分学者甚至还在为是应该使用“客体”还是使用“对象”称谓而争论着。[4]但仅就形式上的表述不一致,就认定范式尚未形成,这怕是有失偏颇的。至少从形式上讲,知识产权法学的研究对象已然存在,即知识产权制度。否定范式的存在,那么从根本上讲就是无视现实制度的存在。知识产权的对象,无论是直观层面的“智力成果”还是哲学思考层面的“信息”,都与科学技术密切关联。有论者以“科学技术只是在近200多年里才以前所未有的速度迅猛发展”为由,断定“作为保护技术发明的知识产权法自然也就不可能在理论上超越科学技术而独立发展。”知识产权法作为知识产权法学理论研究成果的集中体现,真的无法跨越现实、迈进未来从而独立发展?这似乎不单是对因果关系的论证缺乏严谨逻辑推理,而且完全忽略了法学研究应该有的预测功能,从而忽略了法律的本意:规范现在和预制未来。

自1982年我国第一部知识产权法——《商标法》颁布算起,将近三十年的时间积累和经验积淀,我国已经初步建立起符合国际规则和经济发展需要的知识产权法律体系。虽然有学者对理论仍然持不满足态度,认为如果把法律规范的制定和法学理论的研究比作整个法律制度的两条腿,那么就知识产权法而言,法律规范这条腿的生长速度大大地超过了法学理论研究的这条腿。这种“一腿长,一腿短”的状况在事实上造成了知识产权制度尤如行进在不平坦的道路上。但不可否认的是,知识产权法学不断地创制抽象性和技术性概念,追求规则形式的理性,注重逻辑的层级和规则之间的内在一致性。技术性概念的使用、规则之间关联的合乎逻辑、法学体系的整体协调性成为结构性变化的明显特征。

二、走向实践的转向:关注现象、重视具体

知识产权法学,经过三十多年的发展,已经实现了一种从工具式的拿来主义到关注生活的现实理性的转向。除了基础理论研究、制度构建研究,还形成了重要的实务研究板块。这一板块以解决经济生产和社会生活中的具体知识产权法律问题为直接目标,遵循“形而下”的研究进路,渐而形成与其他民事法律学科研究不同的特色:知识产权司法界成为知识产权法学前沿问题的重要研究力量。这并非司法界的不务正业,恰好相反,是其业务的重要构成。相对于其他民事法律,由于涉及到不断进步的现代科技,知识产权法中直接来自于生活的新问题更多样、更复杂,因此,司法第一线的法官在知识产权法学研究中逐渐扮演起部分前沿研究的重要角色。法官们的法学研究,无论是思维方式还是思考成果,都为中国知识产权法学研究注入了“从生活出发”的实务元素。

“从生活出发”之所以重要,不单单是因为法官解决社会纠纷的职责所在,更是知识、科技推动社会发展的必然要求。后者当然不局限于职业和学术分工,于是除了法官,律师、科研及教学人员均亦有意识地关注本土的知识产权法律现象和具体问题。基于关注现象、重视具体的共同研究路径,知识产权法学理论界与司法实务界时常携手合作,并在案例研究方面多有成果,逐渐形成典型案例指导制度。经过多年合作与磨合,学界与司法实务界开始寻求构建长期和稳定合作的全国性平台。

在原有理论研究格局中引入新的研究力量,这是否意味着中国已经进入知识产权法学研究的成熟期呢?知识产权法学走向实践的转向,实际上能够提供部分的答案。因为走向具体实践的结果,必然是走入社会经济发展形态的需求之中。有创新才可能有理论发展,而理论的发展并非纯属独立自为,必然以解决问题为目标。现代性的演进,蕴含着关注现象和重视具体的理论诉求,由此新的研究成果方有可能随着经济样态的复杂而呈现多样性。

三、意识形态的适度弱化:通过私法的社会控制

自1949年废除“国民党六法全书”至改革开放之前,中国社会抛弃了近代民法学三代学人所积累的法制基础与学识理论,转而继受苏联民法及民法学,这与此前中国继受的大陆法迥异。大陆法系是一个超越国界的抽象的规则体系和理论体系,其意识形态的色彩淡薄,不同政治体制的国家均可采用。[5]由于在政治、经济方面的中央集中,改革开放前的民法及民法学具有浓厚的意识形态色彩,甚至物权法在通过之前都饱受到意识形态的挑战。那么,在知识产权法学的发展历程中,意识形态又对其产生何种影响呢?

知识产权法的研究必然受到意识形态的影响,很难想象法学是一个去意识形态化、无意识形态的东西,况且根据经验,法学之所以发生这样那样的影响,在很大程度上并不是因为其自有的所谓纯粹学术价值,而是因为它所处的特定意识形态环境,这点在中国变现得尤为明显。对比中国社会的过去和现在,原来的社会控制采用的是纯粹权力模式,而今在竞争经济的培育下,市民社会逐渐成熟,原来的权力空间减次消退而由民众权利进而填充,通过私权和私法的社会控制成为法治发展的未来。正是因为处于这一转型的动态过程中,知识产权法学研究的意识形态色彩逐渐淡化,即便是局部尚未褪化,也已然成为未来趋势。

在改革开放之前,“知识产权”作为术语在法学研究中并不多见,其所指利益更多地表述为“稿酬”或者“劳动工资”,学界认为因为“它不是等价有偿的问题,它是按劳分配的问题,而商品交换则是等量劳动的问题。这两个问题性质不同,其内部规律也不同,不能够按一种立法原则和立法手段来处理。”并由此得到一个结论,“所以,我们公有制国家不仅从理论上不承认私法的观点,就是按私权的概念包括的内容看,我们认为也是不同性质、不同种类的,要用不同的方法来调整。资产阶级私法的概念在我们这里不能适用。”[6]学者通过对劳酬关系的分析,获得了对著作权、专利权性质的认识,认为是劳酬关系、劳动工资关系。于是,据此所构建的民法科学体系仅仅包括三大块:权利主体、物权、债和合同。因为智力成果不像一般的体力劳动产品,能够在市场上衡量出价值来,智力成果的价值是不能用货币衡量的。因此,智力成果不是商品。至于稿费,则属于劳动报酬的问题,原则上应依照劳动关系处理。这种论证过程和结论,显然是受到马克思政治经济学的影响。基于如此的劳动价值观念,作者利益在改革开放前期至著作权法通过的1990年期间,在法律制度层面上,均以“稿酬”的形式加以维护。

这一时期的作品、科技成果,在研究者看来,尚不属于商品,法律意义上的私权概念也尚无法得以建立,遑论这类成果的交易规则和制度的构建。虽然此处论述参照的是有形物成为市场交易对象的过程,但对知识产品而言,交易前提仍然成立:他们必须相互承认私有者的权利。因为,只有知识产品的创造者获得他人和法律所承认的权利,方才获得进入交易的资格。在1986年之前,学界一直为知识产品的权利化构建理论基础而努力,以劳动报酬观念解读走向市场的知识产品的理论进路逐渐被放弃,权利观念续而形成,法律化也终得完成。从整体上看,对知识产品的理解已经开始形成注重市场交易规则、淡化所有制的法律思维。在这一时期,法学界重拾源自前苏联的“智力成果权”一词来统称著作权、专利权、商标权等一类民事权利,也有学者将这类权利表述为“无体财产权”。

权利的觉醒和培育,加快了公权力退出知识产权法学领域的速度。在私权发展的两端,知识产权法学研究逐渐形成稳定的领域,一方面,基于现行知识产权法中仍然存在国家意识的现状,形成本研究领域中“国家”意识的批判;另一方面,针对私权或公权对代表社会公共利益的公共领域的挤占现象,兴起公共领域学说,批判并抗拒公共领域空间的萎缩,着力强调知识产权的公共性。具体言之,国家意识在著作权法上强烈挤占本应进入公有领域的智力资源,“《我的前半生》‘无主财产’公告案”所引起的广泛讨论令人对著作权“国家享有”的合理性产生强烈质疑。若放宽地域视野,我们似乎可从比较法角度更清晰地解读到著作权法中残留的公权控制。与日本著作权法进入“国库”而消灭著作权相比,中国著作权法上的“国家享有”并没有消灭权利本身,而仅仅只是权利的转移——国家享有著作权的作品的使用,由国务院著作权行政管理部门管理。[7]

四、理性的积淀:形式与实质

如前所述,知识产权法学研究范式渐已形成,即便是“知识产权法学理论落后于立法”的观点能够成立,也无法否认范式所具有的理性——无论是形式理性还是实质理性。韦伯认为,“理性”是近代以来法律的发展趋势,就是从“实质”理性发展到“形式”理性、法律中的形式性逐渐呈现并取得支配性地位的过程。法和法的实务实践如何发展,在任何情况下,都是作为技术和经济发展的结果而存在,这种存在可以说是一种理性的改造。“法的专业性,以及日益把各种适用的法评价为一种理性的、因此随时都能怀着理性的目的加以改造的、内容上没有任何神圣性的技术机构,这都是法的不可避免的命运。”[8]三十年知识产权法制的建设历程,完成了知识产权的启蒙,并进入可以理性思考的阶段。“毫无疑问,启蒙运动的真正后果是完全不同的后果:即把所有权威隶属于理性。”[9]启蒙后的理性,成为与外界对话的基础,而不再人云亦云或就范,创新观点国际视野等构成理性的内涵。

按照韦伯的论述,理性分为形式的和实质的,前者以外观为标准,后者以内在逻辑联系为视角。那么,知识产权法学的形式理性,就应体现为理论的体系化,这种理论理性的直接体现即是对法典化的追求。实质理性,体现为一种对妥当解决中国社会知识产权法律问题的说理及操作方案的追求,或者说,知识产权问题解释和解决之道的中国化,这将显示法律作为地方性知识的特征。体系化的追求,最直接地表现为众多学者对知识产权各个部门法律基本原则的提炼,试图为著作权、专利权、商标权及已经进入知识产权法学研究视野的其他权利在理论上抽象出某种基本原则或共同基础,这类成果主要包括了各式以“知识产权总论”命名的专著。在构建理论体系化过程中,知识产权法学研究领域不断地得到拓展。在此过程中,由于知识产权自身对商业和技术的依附,知识产权法律保护的重心已悄然发生改变,从创作者、创造者的利益转至投资者利益,在这一意义上讲,著作权法已经变成经济法、商法的一部分。法律保护重心的迁移,直接影响知识产权法学研究者的利益立场。不少学者的研究起点和重心开始发生转向,从权利人到社会公益或社会公众,后者逐渐成为知识产权法学研究中力量突显的领域,从本质上讲,这构成制度启蒙之后最为重要的理性。其中最具代表性的,如前文所言,对知识产权中公有领域、公共利益及公共政策的研究,由概念而系统,由抽象进而具体地展开。

知识产权法学的理性,除了可从以公共利益作为逻辑起点的研究内容获得体验之外,还表现为国际视野的初具和国际双向交流的形成,这里指的是一种输出性的国际视野,虽然至今仍然幼稚,但远远不再是早期的模仿式制度再造。因为是舶来品,所以或者学习日本、或者学习欧洲大陆国家、或者学习英美。模仿式制度再造,其眼界饱含的是缺乏自信的谦卑,或者说,就是一种单向维度的制度输入或就范。




注释:
[1][美]托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2003年版,第10页。
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贵州省行政听证规定

贵州省人民政府


贵州省人民政府令第131号



  《贵州省行政听证规定》已经2012年1月8日省人民政府第56次常务会议通过,现予公布,自2012年7月1日起施行。



  省  长

  二○一二年二月二日




  贵州省行政听证规定

  第一章 总  则第一条 为了规范行政听证行为,提高行政听证的科学性、民主性,保护公民、法人和其他组织合法权益,促进行政机关依法行政,根据有关法律法规,结合本省实际,制定本规定。

  第二条 本省行政机关、法律法规授权的组织和行政机关依法委托的组织(以下统称行政机关)拟作出下列行政行为,主动或者依申请组织行政听证(以下简称听证)的,适用本规定:

  (一)行政机关拟作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚的,行政机关根据行政管理相对人的申请组织听证的;

  (二)法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,以及行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关应当向社会公告或者告知申请人、利害关系人,并依法举行听证的;

  (三)制定或调整关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格和服务价格等政府指导价、政府定价,依法实行价格听证的;

  (四)法律、法规、规章规定应当听证的重大行政决策以及涉及重大公共利益或者公民、法人或者其他组织切身利益的重大行政决策,制定地方性法规草案、规章和规范性文件等抽象行政行为,行政机关认为有必要组织听证的;

  (五)应当依法组织听证的其他事项。行政复议机关、信访机关组织行政复议、信访听证的,依照有关规定执行。

  第三条 听证应当遵循合法、公开、公正的原则,保障申请人、利害关系人的合法权益。

  第四条 县级以上人民政府法制机构负责指导、监督本行政区域内听证工作。省人民政府有关行政主管部门负责指导、协调和监督本系统行政机关听证工作。

  第二章 听证组织

  第五条 拟作出行政行为的行政机关是听证组织机关。行政机关拟共同作出行政行为的,拟共同作出行政行为的行政机关为共同听证组织机关。拟作出行政行为的行政机关是省、市(州)、县级人民政府的,由省、市(州)、县级人民政府法制机构或者省、市(州)、县级人民政府指定的行政机关组织听证。

  第六条 听证由听证组织机关指定听证人。听证人可以由1人担任,也可以由3个以上单数的人员组成。听证人为3人以上的,听证组织机关应当在听证人中确定听证主持人。

  第七条 听证人应当具备下列条件:

  (一)行政机关工作人员;

  (二)具备相应的法律知识和相关行政管理业务知识;

  (三)熟悉听证业务知识;

  (四)非听证事项直接承办人员;

  (五)法律、法规和规章规定的其他条件。省人民政府法制机构会同有关部门负责组织对听证人进行法律知识和听证业务知识培训。

  第八条 听证人依法履行下列职责:

  (一)听取听证参加人的陈述、意见;

  (二)对相关人员提供的证据、材料进行询问;

  (三)要求相关人员提供或者补充证据、材料;

  (四)向听证组织机关书面报告听证情况。

  第九条 听证主持人除履行听证人职责外,还履行下列职责:

  (一)核实听证参加人身份;

  (二)主持听证活动,决定听证开始、中止、终止和结束;

  (三)维持听证秩序,制止违反听证纪律的行为。

  第十条 听证组织机关应当指定工作人员担任听证记录人,负责听证笔录的记录、收集与听证有关的证据、材料。

  第十一条 听证参加人包括陈述人、证人、鉴定人、勘验人和翻译人员等。

  第十二条 陈述人包括部门陈述人和非部门陈述人。部门陈述人是指听证事项的承办人员。非部门陈述人是指行政管理相对人、利害关系人和社会公众代表。

  第十三条 听证人、记录人有下列情形之一的,应当主动回避:

  (一)是听证事项承办人的近亲属;

  (二)是非部门陈述人或者其代理人的近亲属;

  (三)与听证事项处理结果有直接利害关系;

  (四)与听证事项有其他关系,可能影响公正听证的。鉴定人、勘验人或者翻译人员有前款规定情形之一的,应当回避。

  第十四条 非部门陈述人提出回避申请,应当在听证开始前提出,并说明理由。回避事由在听证开始后知道的,也可以在听证结束前提出。

  第十五条 听证人、记录人的回避,由听证组织机关决定;听证组织机关主要负责人担任听证人的回避,由听证组织机关的上一级行政机关决定;其他人员的回避由听证主持人决定。

  第十六条 参加听证的行政管理相对人享有下列权利:

  (一)可以委托1至3名代理人参加听证;

  (二)认为听证人、记录人、鉴定人和翻译人员有回避情形的,可以申请其回避;

  (三)陈述相关意见、理由,提供相关的证据、材料;

  (四)对承办人员提出的审查建议、理由及证据、材料进行申辩和质证;

  (五)法律、法规、规章规定的其他权利。

  第三章 听证程序

  第一节 听证程序的一般规定

  第十七条 除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证应当公开举行。公开举行的听证,公民、法人或者其他组织可以旁听,新闻记者可以依法采访。

  第十八条 听证按下列程序进行:

  (一)听证主持人验证听证参加人的身份和到场情况,宣布听证纪律和听证会场有关注意事项;

  (二)听证主持人宣布听证开始,介绍听证参加人、记录人,宣布听证事项和听证内容,告知听证参加人的权利和义务;

  (三)部门陈述人陈述意见、理由;

  (四)非部门陈述人陈述意见、理由;

  (五)听证人对陈述人就听证有关事项进行询问;

  (六)在听证主持人组织下,听证参加人进行质证、辩论;

  (七)听证主持人宣布听证结束。

  第十九条 听证参加人应当按照听证组织机关确定的时间、地点出席听证,如实回答听证人的提问。非部门陈述人或者其委托代理人无故不出席听证或者未经同意中途退出听证的,视为放弃听证权利。

  第二十条 听证参加人和旁听人员参加听证时,应当遵守听证纪律。对违反听证纪律的人员,听证主持人可以进行劝阻;不听劝阻的,可以责令其离场。

  第二十一条 有下列情形之一的,应当中止听证:

  (一)行政管理相对人、利害关系人或者部门陈述人因不可抗力,不能参加听证的;

  (二)听证主持人、记录人、鉴定人、翻译人员需要回避,无法及时确定人选的;

  (三)在听证过程中,需要对有关证据、材料重新调查、鉴定或者需要通知新的证人到场作证的;

  (四)有其他正当理由需要中止听证的情形。中止听证情形消除后,应当在10日内恢复听证,由听证组织机关按照本规定继续举行听证。

  第二十二条 有下列情形之一的,应当终止听证:

  (一)行政管理相对人的自然人死亡,法人或者其他组织终止的;

  (二)非部门陈述人全部明确放弃听证权利或者被视为放弃听证权利的;

  (三)因客观情况发生重大变化,致使举行听证没有必要的;

  (四)应当终止听证的其他情形。听证举行前终止听证的,由听证组织机关决定,并通知听证参加人;听证举行过程中终止听证的,由听证主持人决定并记录在卷。

  第二十三条 记录人应当将听证的过程制作成听证笔录。听证人、记录人、听证参加人确认听证笔录无误后当场签字或者盖章;听证参加人无正当理由拒绝签字或者盖章的,记录人应当记明情况附卷。有条件的听证组织机关可以对听证过程进行录音、录像。

  第二十四条 听证人应当根据听证笔录的内容,形成书面听证报告。听证报告应当包括下列内容:

  (一)听证举行的时间、地点;

  (二)听证事项与内容;

  (三)听证人、记录人、听证参加人的基本情况;

  (四)部门陈述人、非部门陈述人提出的事实、理由和证据、材料;

  (五)证人、鉴定人、勘验人和翻译人员提出的证据、材料;

  (六)应当报告的其他有关情况。依照本规定终止听证的,听证报告的内容可依据实际情况而不受前款规定的限制。

  第二十五条 听证主持人应当在听证结束后5日内将听证笔录、听证报告及有关证据、材料提交给听证组织机关。

  第二十六条 听证对有关事实和证据已经确认的,行政机关应当根据确认的事实和证据,充分吸收、采纳合理意见和建议,作出行政行为。

  第二节 听证程序的特别规定

  第二十七条 行政机关在收到行政处罚听证申请后,应当在3日内决定是否听证,并自收到听证申请之日起15日内组织听证;不符合听证条件的,应当在3日内书面告知不予听证,并说明理由。

  第二十八条 听证组织机关组织行政处罚听证的,应当在听证的7日前,通知行政处罚相对人、利害关系人以下事项:

  (一)听证的时间、地点;

  (二)听证事项与内容;

  (三)听证人及记录人的基本情况;

  (四)作为非部门陈述人的权利义务。

  第二十九条 与行政处罚相关的证据、材料都应当在行政处罚听证中出示,并经质证。

  第三十条 行政许可听证组织机关应当按照下列方式选择、确认参加听证的利害关系人:

  (一)行政许可事项可能直接涉及申请人与他人之间重大利益的;

  (二)行政许可利害关系人众多时,由利害关系人推举5至10名代表参加听证;代表推举产生困难的,由行政许可听证组织机关通过抽签等公平、公开的方式产生听证代表。

  第三十一条 行政许可听证组织机关举行听证,利害关系人相对确定的,行政许可听证组织机关直接向利害关系人送达听证通知书;利害关系人不确定的,应当在听证举行的10日前发布听证公告,载明听证内容以及不确定的利害关系人申请参加听证的程序、条件、时限、筛选原则等。行政许可听证组织机关应当在发布听证公告的同时,通过报刊等媒体或行政机关网站向社会公告与听证事项、听证内容有重要关联的信息资料,但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。

  第三十二条 省人民政府价格主管部门应当依据《贵州省定价目录》制定并公布定价听证目录;市、县定价听证项目由省人民政府价格主管部门公布的定价听证目录确定范围。

  第三十三条 价格听证参加人包括定价方案提出人、定价成本监审人、经营者和消费者代表,以及价格主管部门聘请的有关专家、学者。价格听证参加人不得少于15人,其中消费者代表不得少于听证参加人总数的五分之二。消费者代表由价格主管部门根据自由报名情况随机选取,也可以委托消费者组织或其他社会团体推荐产生。

  第三十四条 制定在局部地区执行的价格或者拟降低价格的,价格听证可以按照下列规定采取简易程序:(一)由1人任听证主持人;

  (二)价格听证参加人由消费者、经营者构成,人数不少于9人,其中消费者人数应当多于经营者人数。

  第三十五条 听证组织机关对本规定第二条第一款第四项所列抽象行政行为组织听证的,应当在举行听证30日前,向社会公告听证的时间、地点、听证事项、听证内容和申请参加听证的条件及程序、非部门陈述人的筛选原则等内容。

  第三十六条 抽象行政行为听证组织机关送达听证告知书、听证通知等听证文书的,应当在当地主要媒体或者行政机关网站上将有关送达内容予以公告。

  第三十七条 与抽象行政行为听证事项有重大利害关系的公民、法人或其他组织,均可申请作为非部门陈述人,也可推选代表作为非部门陈述人。听证组织机关应当根据听证公告确定的条件、程序以及非部门陈述人的筛选原则,从申请参加听证的公民、法人或者其他组织中确定非部门陈述人。非部门陈述人应当具有广泛性、代表性。

  第三十八条 除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私外,抽象行政行为听证组织机关应当在听证结束后15日内公布听证报告。法律、法规及规章另有规定的除外。

  第四章 法律责任

  第三十九条 行政机关有下列情形之一的,同级人民政府法制机构可以建议相关部门责令其改正;拒不改正或者无法改正,导致损害相对人或者公共利益,造成不良社会后果的,由有权机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:

  (一)法律、法规和规章规定应当告知听证权利而未告知的;

  (二)在收到符合条件的听证申请后未依法组织听证的;

  (三)组织听证活动违反听证程序的;

  (四)其他严重违反本规定的行为。

  第四十条 听证人、记录人在听证活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,造成严重后果,尚未构成犯罪的,由有关部门依法给予行政处分。

  第五章 附  则

  第四十一条 行政机关举行听证的期限,不计算在法律、法规规定行政机关作出该项行政决定的时限内。本规定所称日以工作日计算。

  第四十二条 听证组织机关送达听证告知书、听证通知等听证文书,参照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定处理。

  第四十三条 听证所需经费由拟作出行政行为的行政机关承担,不得向听证参加人收取或者变相收取任何费用。

  第四十四条 法律、法规和国务院部门规章对听证另有规定的,从其规定。

  第四十五条 本规定自2012年7月1日起施行。






关于印发郴州市城市规划区国有建设用地性质和变更和容积率调整管理暂行办法的通知

湖南省郴州市人民政府办公室


关于印发郴州市城市规划区国有建设用地性质和变更和容积率调整管理暂行办法的通知

郴政办发〔2010〕1号


各县市区人民政府,市政府各部门、直属机构、部门管理机构,中省驻郴各单位:

《郴州市城市规划区国有建设用地性质变更和容积率调整管理暂行办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

二○一○年一月八日



郴州市城市规划区国有建设用地性质变更和容积率调整管理暂行办法



第一条 为进一步规范郴州市城市规划区范围内国有建设用地性质变更和容积率调整的管理,防止国有土地资产流失,保障城乡规划实施,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》、《住房和城乡建设部、监察部关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》(建规〔2008〕227号)等规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 郴州市城市规划区范围内的国有建设用地,涉及用地性质变更和容积率调整的,适用本办法。

第三条 本办法所称国有建设用地使用性质(简称“用地性质”),参照《城市用地分类与规划建设用地标准》(GBJ137-90)的中类进行分类。本办法所称容积率,指一定地块内地上建筑物的总建筑面积与建设净用地面积的比值。

第四条 市城乡规划主管部门负责建设用地性质变更和容积率调整的受理、审查和呈报,市城乡规划委员会(以下简称市规委)负责审议。市国土资源部门负责建设用地使用权划拨、出让、转让的审查、呈报和管理,并与受让人依法签订《国有建设用地使用权出让合同》。

第五条 在建设用地使用权划拨、出让、转让过程中,市城乡规划主管部门出具的规划条件中用地性质应当符合控制性详细规划,确定的容积率指标必须与控制性详细规划对该地块确定的容积率指标相一致。没有编制控制性详细规划的,由市城乡规划主管部门组织技术论证并按有关规定下达规划条件。

第六条 建设单位和个人应当按照市城乡规划主管部门确定的规划用地性质和容积率以及与国土资源部门签订的《国有建设用地使用权出让合同》进行开发建设。任何单位或个人不得擅自变更市城乡规划主管部门确定的用地性质、容积率等规划控制指标及其他规划强制性内容。

第七条 对控制性详细规划确定的一个地块由不同建设单位(个人)分别开发的,各分别开发用地的建设用地规划条件、建设用地规划许可确定的建设总量,应与控制性详细规划确定的地块建设总量相符。对分期开发的建设项目,各期建设工程规划许可确定的建筑面积的总和,应与规划设计条件、建设用地规划许可确定的容积率相符。

第八条 在不影响国家利益和他人合法权益的前提下,符合下列条件之一的,可按照本办法规定的程序变更用地性质或调整容积率:

(一)城市总体规划、分区规划、详细规划和专业规划调整或修订,造成地块开发条件发生变化的;

(二)因城市基础设施、公益性公共设施建设需要,造成地块建设条件发生变化的;

(三)规划的主要内容在实施中发现明显不适当的;

(四)法律、法规规定的其他情形。

第九条 变更建设用地性质或调整容积率后的项目,应当符合周围环境要求和市政公共设施承载条件,必须满足消防、卫生、交通等有关规定。

第十条 变更建设用地性质或调整容积率按以下程序进行:

(一)建设单位或个人向市城乡规划主管部门提出书面申请并说明变更或调整的理由。

(二)市城乡规划主管部门受理并审查变更用地性质或调整容积率的基本情况,征求市国土资源部门的意见。市规委办公室组织专家对变更或调整的必要性、规划方案的合理性进行论证。

(三)采用多种形式征求利害关系人的意见,在本地的主要媒体或市人民政府门户网站、市规划局网站进行公示(公示期为15天),必要时应当组织听证。

(四)经专家论证、听证、征求利害关系人的意见后,市城乡规划主管部门依法提出变更建设用地性质或调整容积率的建议,并附变更或调整申请报告、变更或调整方案、修改后的变更或调整方案、专家论证意见、公示(听证)等相关材料提交市规委办公室。

(五)由市规委主任召集或委托市规委副主任召集市发改、监察、规划、国土资源、建设、房产、财政等相关单位审议。市规委审议通过的,由市城乡规划主管部门报市人民政府审批。

(六)经市人民政府批准后,市城乡规划主管部门、市国土资源部门根据批准意见,办理变更建设用地性质或调整容积率相关手续。

第十一条 经市人民政府批准变更用地性质或调整容积率的,用地单位(个人)按下列规定申请办理相关审批手续:

(一)变更用地性质

出让期限内的经营性用地(商业、旅游、娱乐、商品住宅等),变更用地性质后仍属经营性用地的(包括各用途比例调整、局部用地性质调整),受让人持变更用地性质申请书、市人民政府变更用地性质批准文件、出让合同、土地使用证等向国土资源部门申请办理出让变更审批手续,补缴土地价款。

出让期限内的工业用地,属具有特定社会公益建设条件而采用招标出让或属设定专项条件采用挂牌拍卖方式出让改变土地用途的,一律由市人民政府收回(收购)土地使用权,重新组织招标拍卖挂牌出让。属分期建设的工业项目,改变土地用途用于商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用途的,一律由市人民政府收回(收购)土地使用权,重新组织招标拍卖挂牌出让。

非经营性用地改变为经营性用地的(含党政机关和事业单位原有划拨土地转让并改变用途的),一律由市土地收购储备中心收购,重新组织招标拍卖挂牌出让。

经市人民政府批准变更用地性质、涉及改变土地用途的,除出让合同或法律、法规及本办法规定应当收回土地使用权重新公开出让的外,可直接办理出让变更审批手续,补缴土地价款。 (二)调整容积率

出让期限内的经营性用地(商业、旅游、娱乐、商品住宅等)调整建筑容积率的,受让人持市人民政府批准调整容积率文件向市国土资源部门申请办理出让变更审批手续。补缴土地价款后,受让人持《国有建设用地使用权出让合同变更协议》、补缴土地价款凭证和市人民政府批准调整容积率文件,向市城乡规划主管部门申请办理规划的后续审批手续。

出让期限内的工业用地,在不改变土地用途的前提下增加容积率的,不再增收土地价款。

第十二条 依照有关规定,改变土地用途或调整容积率的,国土资源部门应按下列方式计算其应补缴的土地价款:

(一)同时改变土地用途和调整容积率的,应当补缴的地价款=批准改变时新土地使用条件下土地使用权市场价格-批准改变时原土地使用条件下剩余年期土地使用权市场价格。

批准改变时新土地使用条件下土地使用权市场价格,是指经有资质的土地价格评估机构评估、市国土资源部门报市人民政府批准后的土地使用权价格。

批准改变时原土地使用条件下剩余年期土地使用权市场价格,是指经有资质的土地价格评估机构评估、市国土资源部门报市人民政府批准后原依法出让取得的土地使用权剩余年期的价格。

按上述方式计算应补缴地价为负数的,不予退款。

(二)调整容积率的,应当补缴的地价款=对应原出让性质的成交楼面地价单价×新增加的建筑面积。

成交楼面地价单价=原出让土地使用权的成交价÷(土地原出让面积×原容积率)。

(三)如因本办法第八条(一)、(二)项确需改变土地用途或调整容积率导致地块开发受到严重影响,建设单位或个人申请退还土地的,经市人民政府批准同意,可解除出让合同,依法收回土地使用权,全额退还土地价款本金,并按人民银行同期贷款基准利率支付该期间的利息。

第十三条 有下列情况之一的,不得改变土地用途或调整容积率:

(一)建设单位或个人在地块内有违法建设行为,未查处完毕的;[JP]

(二)经市国土资源部门依法认定属闲置土地的;

(三)以划拨方式取得用于建设经济适用住房或廉租住房的土地使用权;

(四)省级产业园区(含项目区)的工业用地不得改变为商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地。

第十四条 市城乡规划主管部门应当依据建设单位或个人提交的《国有建设用地使用权出让合同变更协议》、土地价款补缴凭证、市人民政府同意变更建设用地性质或调整容积率的批准文件等资料办理建设用地规划许可和建设工程规划许可手续。

第十五条 市建设主管部门应当依据建设工程规划许可核发《建筑工程施工许可证》,并督促施工单位按照审定的施工图进行施工。对施工单位擅自改变施工图施工的,市建设主管部门应责令施工单位停工,督促施工单位到市城乡规划主管部门接受处罚并补办相关手续;否则,不予以办理竣工验收备案。

第十六条 市房产管理部门应当严格按照建设工程规划许可批准的建筑红线范围、建筑规模、建筑层数和建筑使用性质办理商品房预售许可。

第十七条 市城乡规划主管部门对建设项目进行规划竣工验收时,应当对建设项目规划审批资料的完整性、一致性进行审核,严格审查建设工程是否符合规划许可的容积率和建筑面积。在建筑物的外形和尺寸与规划许可未发生变化,但竣工实测面积和规划许可证(副本)面积出现误差时,总建筑面积的允许误差范围按以下规定计算:

(一)总建筑面积1000平方米以下(含1000平方米)的最大允许误差为5%;

(二)总建筑面积1000-5000平方米(含5000平方米)的最大允许误差为3%;

(三)总建筑面积5000-10000平方米(含10000平方米)的最大允许误差为2%;

(四)总建筑面积10000平方米以上的最大允许误差为1%;

(五)总建筑面积允许误差按累计计算,且允许误差面积不得超过500平方米。

实测建筑面积超过建设工程规划许可核定的总建筑面积,在最大允许误差范围内的,按第十二条(二)项补缴土地价款和各项规费,予以房屋产权登记。

第十八条 建设单位或个人未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可规定的用地性质和容积率等土地开发强度指标进行建设的,施工图设计文件未经审查或者审查不合格擅自施工的,规划、国土资源、建设、房产等部门必须依法严肃查处:

(一)依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定,未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可规定的用地性质和容积率等土地开发强度指标进行建设的,由市城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,并处建设工程造价5%以上10%以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价10%以下的罚款;

(二)依照国务院《建设工程质量管理条例》第五十六条规定,施工图设计文件未经审查或者审查不合格擅自施工的,由市建设行政主管部门对建设单位责令改正,处20万元以上50万元以下的罚款;

(三)对市城乡规划主管部门依法查处后同意补办手续的,应当先按照国土资源部、国家工商总局制定的《国有建设用地使用权出让合同》第三十五条规定支付违约金,再按本办法第十二条(一)、(二)项规定补缴地价款;

(四)未取得市城乡规划主管部门规划竣工验收许可手续的,市房产管理部门不得为其办理房屋产权登记,市国土资源部门不得为其办理土地分户登记。

第十九条 依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十二条规定,城乡规划编制单位有下列行为之一的,由市城乡规划主管部门责令限期改正,处合同约定的规划编制费1倍以上2倍以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,由原发证机关降低资质等级或者吊销资质证书;造成损失的,依法承担赔偿责任:

(一)超越资质等级许可的范围承揽城乡规划编制工作的;

(二)违反国家有关标准编制城乡规划的。

以欺骗手段取得资质证书承揽城乡规划编制工作的,由原发证机关吊销资质证书,依照本条第(一)项规定处以罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。

未依法取得资质证书承揽城乡规划编制工作的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止违法行为,依照本条第(二)项规定处以罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。

第二十条 涉及建设用地性质变更或容积率调整的相关批准文件、变更或调整理由、变更或调整依据、规划方案以及专家论证意见、公示(听证)材料等均应按照国家有关规定,及时向市城建档案管理机构移交备查。

第二十一条 国家机关工作人员在建设用地性质变更或容积率调整工作中存在玩忽职守、权钱交易等违法违纪违规行为的,由市监察机关依法严肃查处;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第二十二条 在本办法施行前,已经市人民政府批准同意建设用地性质变更或容积率调整的,按批准意见执行;已签订土地出让合同的,按本办法第十二条(一)项补缴土地价款。

第二十三条 凡是在2006年8月1日前工程竣工验收合格的项目,改变土地利用条件的,应补缴的土地价款按市城乡规划主管部门批准变更用地性质和调整容积率日期为基准日进行评估测算。应补缴的土地价款=规划批准调整时新土地使用条件下土地使用权的市场价格-规划批准调整时原土地使用条件下土地使用权的市场价格。

第二十四条 各县市人民政府可参照本办法执行。

第二十五条 本办法自公布之日起30日后施行。法律法规规章另有规定的,从其规定。