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货运险“代查勘、代理赔”的法律风险/齐艳铭

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 19:46:25  浏览:8302   来源:法律资料网
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货运险“代查勘、代理赔”的法律风险

齐艳铭

(中国人民财产保险股份有限公司,北京 100052)

内容摘要:国内货运险“代查勘、代理赔”(以下简称“双代”)是人保财险公司实行差异化经营战略的重要之举。其制度设计着眼于在全系统范围内优化理赔流程、降低运营成本、提升服务质量、塑造企业形象。“双代”制度实施以来,中国人保财险充分发挥其遍布全国的网络优势,极大地提升了“PICC”的品牌形象。但同时,“双代”制度却类似于一个人的“左手委托右手”,其始终面临着对外并不产生法律效力的风险。本文认为,人保财险只有与时俱进,不断开拓创新,努力变革“双代”管理中的某些环节,才能更好地实现差异化经营和精细化管理。

关键字:国内货运险 代查勘、代理赔 法律风险

一、国内货运险“双代”制度简介
货物运输保险标的具有流动性,实践中往往出现异地出险、异地索赔的现象。由于受时间和空间条件的制约,被保险人向承保公司的索赔显得极不方便。同时,国内货运险赔案的标的普遍较小,赔款金额相对偏低,保险标的异地出险后,承保公司赶赴异地理赔也是十分不经济的。因此,为了便捷被保险人索赔,加快理赔速度,降低理赔成本,原中国人民保险公司早在1989年就建立起了国内货运险“代查勘、代理赔”制度。
所谓国内货运险“代查勘、代理赔”,就是指国内货物运输保险标的流动到异地后并出险,被保险人可以直接向出险地保险公司报案,出险地公司接到报案后,按照权限代承保公司负责现场查勘、定损及理赔的一项管理制度。
出险地公司代查勘、代理赔工作完成之后,按照系统内部的清算制度,通过“出险地基层公司、出险地省级公司、总公司、承保方省级公司、承保方基层公司”的五级清算网络流转赔案的单证、数据和赔款,充分实现实物流、信息流和资金流的通畅,极大地提高了全系统的理赔效率。
从近两年的实践来看,人保财险公司实施“双代”制度取得了巨大的成就。据统计,2003年人保财险全系统共处理“双代”案件10990件,流转的赔款金额达1230.69万元;2004年处理赔案10018件,流转的赔款金额达1062.14万元。人保财险实施“双代”制度近16年以来的实践充分表明,“双代”管理制度极大地促进了国内货运险业务的发展。
二、国内货运险“双代”委托授权的方式
从以上对国内货运险“双代”制度的介绍中可以看出,出险地公司之所以有权代承保公司查勘、定损和理赔,完全赖于承保公司对出险地公司的委托授权。实务中,这种委托授权的方式主要有两种:即一般委托和个案委托。
所谓一般委托,亦可称为制度性委托,即出险地公司“代查勘、代理赔”的权限不是直接来自于承保公司的授权,而是基于总公司颁布施行的相关管理规定。一般委托的特点在于其权限的基础来自于总公司自上而下的管理制度,各分公司之间在总公司规定的范围内彼此拥有代查勘和代理赔的权限。个案委托是指保险标的在异地出险后,出险地公司发现理赔权限超过总公司规定的范围时,由承保公司直接针对该案的理赔权限进行授权的一种委托方式。相对于一般委托而言,个案委托更加灵活,它是对总公司管理规定的重要补充。而一般委托以总公司的管理规定为制度约束,因此与其说是分公司拥有了代查勘和代理赔的权限,倒不如说是分公司彼此之间互相承担了一项代查勘和代理赔的义务。
需要说明的是,个案委托仅仅适用于代理赔案件的授权,而且只能在超过总公司管理规定范围内的时候才可能适用。对于所有代查勘案件以及总公司管理规定范围内的代理赔案件的授权,是无需承保公司个案委托的。实践中,人保财险总公司规定赔款金额为5000元以上的代理赔案件须由承保公司做出个案委托。
应该指出的是,国内货运险“双代”的委托关系均发生在保险公司系统内部,委托关系的双方当事人即承保公司和出险地公司均是总公司所属的不同的两家分公司,均不具备独立的法人资格。从法理以及我国民法通则和合同法的规定来看,委托人和被委托人均应该是具有独立民事权利能力和民事行为能力的民事法律主体。因此,严格地从法律上讲,承保公司和出险地公司之间的委托关系是不具有法律效力的。形象一点来说,一般委托就好像是左右手之间的互相分工,个案委托就好像是左手委托右手。这种“左右手委托”发生在同一个法人主体内部,因此其对内便无所谓法律问题,对外当然也不产生法律上的效力。
三、“双代”委托授权面临的法律风险
从风险管理的角度来看,“双代”委托纵然具有方便、简捷等优点,但它不可避免地面临着一定的法律风险。如上所述,“双代”委托对外不产生法律上的效力,换言之,“双代”委托对被保险人等第三人均不具有法律效力。法院在审判的时候,一般也会遵循这样的原则,有关这点从以下一则案例中可见一斑。
新疆新粮中转贸易有限公司(以下称新粮公司)于2003年8月16日在黑龙江省三江农垦前进金穗粮油有限公司购买大米121吨,总价款199892元,同日于发货前在哈尔滨铁路局前进站某保险公司佳木斯分公司(以下简称佳木斯分公司)投保铁路货物运输保险,保险金额20万元,新粮公司为被保险人。2003年9月3日,货物运到目的地新疆阿图什市火车站,新粮公司发现所购大米因雨淋发生质变损坏,随即向佳木斯分公司报案。由于路途遥远,佳木斯分公司委托本系统的新疆克孜勒苏分公司(以下简称克州分公司)按照国内货运险“双代”管理规定负责代查勘工作,至于定损权限,佳木斯分公司要求克州分公司须及时与其沟通。克州分公司接到报案后,随即派人出现场查勘。查勘完毕,查勘员薛某电话告知佳木斯分公司损失情况为“两三千袋”。由于通讯信号及彼此方言等因素的干扰,佳木斯分公司把损失情况误听为“两三千块”,故佳木斯分公司在电话中口头同意克州分公司按照总公司“双代”管理规定代查勘及定损。
2003年12月末,被保险人新粮公司派人来佳木斯分公司索赔,依据是克州分公司出具的现场代查勘报告。查勘报告记载,保险货物全损810件,雨淋发酸多达3118件,损失金额为14万余元。佳木斯分公司一直认为货损金额不过“两三千块”,突然之间变成了“两三千袋”,金额竟高达14万余元,与其预期损失相距甚远。于是佳木斯分公司做出了拒赔的处理结果。
2004年7月23日,被保险人新粮公司将佳木斯分公司诉讼至新疆阿图什市人民法院,要求佳木斯分公司赔偿保险货物损失14万余元。佳木斯分公司委托某律师应诉,该律师在答辩状中提到:“克州分公司超越权限,我公司不应该承担赔偿责任”。法院在判决书中写到:“对被告及委托代理人称被委托人新疆克孜勒苏州阿图什市保险公司超越权限的辩解理由不予支持,因被告及被委托人属于行业的委托关系,本院不予审理。”最后,法院判决佳木斯分公司应赔偿被保险人新粮公司大米损失款14万余元。
本案中,法院判决书所指“行业的委托关系”并不正确,佳木斯分公司与克州分公司之间应该属于同一个法人系统内部的委托关系。尽管有此瑕疵,该院作出“不予审理”的判决结果还是符合法律基本精神的。
可见,国内货运险“双代”委托关系是不受法律管辖的,是法人内部的事情。进一步说,抛弃本案事实不论,单从证据学上来讲,即便克州分公司真的超出了委托权限,这种“越权”行为对外也是不产生法律效力的。
本案中,由于信息传递失真导致出险地公司超越权限代查勘和定损,在一定程度上具有偶然性。然而在实务中,出险地公司与被保险人之间恶意串通、夸大定损等导致承保公司超额赔付的现象却屡禁不止。可以说,承保公司与出险地公司虽同为一个系统内部的各家分公司,但由于彼此之间缺乏诚信,导致“双代”委托之间争议频繁。
由是观之,“双代”制度给保险公司理赔工作带来效率的同时,也无形中增加了公司的法律风险。
四、防范“双代”法律风险的若干建议
承保公司与出险地公司一旦因委托权限发生了争议,由于这种内部委托不具有法律上的效力,便形成了法律适用上的“真空地带”。如何防范“双代”法律风险,便成为保险实务中亟待解决的问题。
笔者建议,国有大型保险公司要在充分发挥系统全国网络优势的同时,还应该双管齐下,着手打造一个“内强管理、外协合作”的多层次、多渠道的灵活的“代查勘、代理赔”管理流程。具体来讲,可从以下两个途径来防范“双代”法律风险:
1.内强管理
从风险管理的角度来看,内强管理属于事前防范手段。所谓“内强管理”,即指加强“双代”委托授权管理的制度建设和落实,努力发挥承保公司和出险地公司之间的网络协同效应,真正做到类似于“左手委托右手”同受一个大脑指挥那样地协调一致,这样便可大大减少由于信息传递失真及管理失控等因素造成越权的法律风险。
2.外协合作
相对于内强管理而言,外协合作则属于事后救济手段。具体来说,其核心就是要把“双代”委托可能产生的法律风险转嫁给系统外部,即委托系统外部的具有独立法人资格的代理人行使查勘、定损等权利,一旦因代理人越权行为给保险公司造成超额赔付等的损失时,保险公司尚可以启动追偿的法律程序予以补救。
一般来说,保险公司可以通过招标的方式确定资信较好的若干家保险公估公司作为代理人,由公估公司在被委托的权限内从事“代查勘、代理赔”工作。一旦公估公司的越权行为给保险公司带来损失,保险公司便可以向公估公司行使追偿权,以此实现风险转嫁的目的。
然而在实践中,委托公估公司“代查勘、代理赔”的操作模式还存在着各种各样认识上的分歧。一些人主张“肥水不流外人田,委托公估公司会增加理赔成本”; 还有一些人主张“委托公估公司会降低全国性财产险公司的网络优势”,等等。
由于缺乏相应的数据作支持,笔者不敢轻易否定上述主张。但笔者认为,在当前的环境下还是应该大力提倡理赔外协的。国内货运险“双代”如果能够因地制宜地交给社会上一些资信较好的公估公司操作,则不仅可以充分发挥保险公司和公估公司各自的比较优势,优化理赔资源,节约理赔成本,提高理赔效率,还可以通过这种合作外协的方式转嫁以往“双代”制度下的法律风险。据悉,深圳一些财产险公司车险业务的现场查勘工作已经部分地委托给公估公司操作。车险业务可以如此,国内货运险业务当然也可以借鉴。那种“肥水不流外人田”和“降低网络优势”的主张显然是计划经济思想的产物,理应被实践所淘汰。


备注:本文发表在《保险研究》2005年第6期,发表时有删节。

作者简介:
齐艳铭,男,律师资格,毕业于中国政法大学经济法系,获法学学士学位。现供职于中国人民财产保险股份有限公司理赔管理部。主要研究方向为经济法、国际贸易法、货物运输保险、责任保险等。曾在国家级刊物发表专业文章10余篇。2004年,被《中国物流与采购》杂志聘为“特约撰稿人”。“从经济和法律的角度诠释第三方物流”一文在2004年第三届中国物流学术年会上获得三等奖。

联系方式:北京市宣武门东河沿街69号中国人民财产保险股份有限公司理赔管理部
邮政编码:100052
联系电话:010-63156688转8530
电子邮件:qiyanming@126.com 或 qiyanming@piccnet.com.cn
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信誉主承销商考评试行办法

中国证券业协会


信誉主承销商考评试行办法

为促进证券公司提高证券承销执业水平,鼓励和引导证券公司在证券发行市场开展积极、规范、健康的业务竞争,培育资质高的主承销商队伍,制定本办法。
一、考评的对象
“信誉主承销商”的考评对象是经中国证监会确认具有主承销商资格的证券公司。
二、考评的原则及基本要求
考评要坚持客观、公正、公开的原则;要充分征求业内意见,做到简便易行;要有利于形成积极、规范、健康的竞争。基本要求如下:
1、所承销的企业推荐成功,市场表现良好。
2、具有丰富的承销经验和较强的承销业务技能与分析研究能力,积极开展业务创新。
3、要按照《股票发行上市辅导工作暂行办法》认真履行辅导职责,辅导效果明显。
4、没有重大违法违规行为。
5、具有完善的内部控制制度。
6、遵守行业规范,实行行业自律。
三、考评的办法和程序
1、“信誉主承销商”的考评采取信誉积分办法,由证券发行人,证券投资基金管理公司、证券公司、会计师事务所、律师事务所以及中国证监会按统一的考评标准进行考评打分。信誉总积分在前8位、且符合本办法规定的基本要求的证券公司即为“信誉主承销商”。
2、各考评主体应在对考评对象充分评议的基础上进行考评打分。
3、参与考评的有关方面应在规定的时限将各自的考评结果提供给中国证券业协会。
4、中国证券业协会汇总考评结果,并公布评定结果。
5、考评工作定期进行。
四、考评的组织工作
1、中国证券业协会负责考评的具体组织和协调工作。
2、中国证券业协会在本办法公布后,将组织制定并公布《信誉主承销商信誉积分规则》,作为各考评主体进行考评的标准。
3、各考评主体应根据本办法和《信誉主承销商信誉积分规则》,制定各自的具体实施办法,并报中国证券业协会备案。
4、中国证券业协会负责组织对上述有关办法的修订。
五、考评的结果
1、对入选“信誉主承销商”的证券公司,中国证券业协会颁布证书。
2、“信誉主承销商”有违法违规行为或不符合本办法规定的基本要求,中国证券业协会将取消其“信誉主承销商”称号。
3、信誉主承销商一经入选,中国证券业协会可向中国证监会推荐,中国证监会对信誉主承销商的发行承销业务给予优先受理。



再论生产、销售地条钢构不构成非法经营罪——续谈一起地条钢案件

赵黎明
(重庆市渝中区两路口希尔顿商务中心 重庆中柱律师事务所 400015)

内容提要:自从笔者发表了《生产、销售地条钢构不构成生产、销售伪劣产品犯罪?——由一起地条钢案件谈起》一文后(网址:www.law-lib.com/Lw/lw_view.asp?no=5534),收到全国大量的来电、来信以及电子邮件。其中大多数是生产、销售地条钢的当事人及其辩护律师,纷纷询问重庆市彭水县地条钢案件的最新进展。由于笔者事务繁忙、分身无术,不能一一回复,故在此就该案的最新进展作一介绍,旨在推动对此类案件的公正审理。(笔者电子邮件:zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn)

关 键 词:地条钢 淘汰产品 行政处罚 刑事犯罪

一、引子

2004年6月17日,国家发改委、建设部、商务部、工商总局、质检总局、环保总局、电监会发布了《关于进一步打击地条钢建筑用材非法生产销售行为的紧急通知》。由此,全国建材市场进行了一次专项整治,各有关部门共出动执法人员50.72万人次,检查建材生产企业65745家(次),检查建材市场和经销企业86439个(次),检查建筑工地28086个(次),立案查处各类建材违法案件48069起,查获产品货值12.4亿元。

  其中,质检部门加大了对地条钢生产企业的反复排查和集中打击,共出动执法人员13.8万人次,立案查处生产地条钢案件5598起,查处地条钢生产企业4560家,现场查获地条钢8.79万吨,货值2.24亿元,查获地条钢生产设备6156台(套)。

这之中,有些地区的公安机关经济犯罪侦查部门介入了传统上一直由质监、工商部门给予行政处罚的地条钢类淘汰产品的案件,并有部分公安机关在侦查终结后移送检察机关,由后者分别以“生产、销售伪劣产品罪” 或者“非法经营罪”等罪名向法院提起公诉。重庆市彭水县地条钢案就是其中一起。

二、重庆市彭水县地条钢案件的二审判决书摘要

2005年8月22日,重庆市高级人民法院就这起自新《刑法》实施以来,重庆市首例涉嫌生产、销售伪劣产品罪案件作出终审判决。判决书正文摘要如下:

(一)、关于案件事实的认定:

经二审审理查明:2003年10月至2004年7月期间,四上诉人购进废铁2752吨,共生产并销售地条钢1455吨,销售金额为人民币4658041万元。经营期间,四人共分红三次,每股分红25万元。四人经营地条钢期间没有取得营业执照和生产许可证,且在生产、销售地条钢期间,虽多次受到工商、质监等职能部门的查处,并被责令停止生产经营活动,但仍然继续从事生产、销售地条钢活动。

(二)、关于是否构成生产、销售伪劣产品罪的认定

关于上诉人及辩护人提出原判决认定四上诉人生产、销售地条钢均为不合格产品证据不足的问题。经查,原判认定地条钢为不合格产品是基于淘汰产品为不合格产品的观点,但是国家并无明文规定淘汰产品是不合格产品,国家质检总局(1991)技监法便字第104号文件指出生产、经销国家明令淘汰的产品与出售不合格商品不是同一概念,不能等同,否定了淘汰产品就是不合格产品。根据现有检验结论,也不能认定涉案地条钢的质量均为不合格。综上,不能认定四上诉人生产、销售的地条钢均为不合格产品。故该上诉理由及辩护意见成立。

关于上诉人及辩护人提出四上诉人没有以不合格产品冒充合格产品的问题。经查,首先,现有证据不能认定四上诉人生产的地条钢均为不合格产品;其次,原判认定的证人证言中仅有个别经销商的证词,但无其他证据印证,故不能证明四上诉人在销售地条钢的过程中有假冒行为。综上,不能认定四上诉人在销售地条钢的过程中实施了以不合格产品冒充合格产品的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
关于上诉人的辩护人提出淘汰产品不属于刑法中的伪劣产品的问题。经查,根据国家质检总局《关于实施若干问题的意见》(质技监局政发[2001]43号)第8条,《产品质量法》第50条、第51条,以及《刑法》第140条的规定,可知淘汰产品属于《产品质量法》中的伪劣产品,但不属于《刑法》生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品,故该辩护意见成立。

(三)、关于案件的最后定性及判决结果

关于上诉人及辩护人提出四上诉人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪的问题,经查,现有证据不能证明上诉人实施了《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
本院认为,根据《企业法人登记管理条例》第2条、第3条,《合伙企业登记管理办法》第3条,《个人独资企业法》第13条,国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第7条,国务院《无照经营查处取缔办法》第2条、第4条、第14条的规定,企业与个人要从事经营活动,必须依法向登记机关登记并领取营业执照,否则不能从事经营活动,未取得营业执照而擅自从事经营活动的行为属于无照经营行为,应追究行政责任甚至刑事责任。

四上诉人未经登记、也未取得营业执照,生产、销售钢材1455吨,销售金额人民币4658041元,属于无照经营行为,且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢,严重扰乱了市场经济秩序,构成非法经营罪。四上诉人经营地条钢数额巨大,在多次受到行政处罚并被责令停止生产后仍然继续生产、销售,情节特别严重。

四上诉人及其辩护人关于其行为不构成生产、销售伪劣产品罪的上诉理由和辩护意见成立,本院予以采纳,但其行为已构成非法经营罪,且情节特别严重,应依法惩处。原判认定的部分事实和适用法律有误,量刑不当,应予改判。

依照《刑事诉讼法》第189条第(3)项、《刑法》第225条第(4)项、第25条第1款、第52条、第67条第1款之规定,判决如下:一、撤销重庆市第四中级人民法院的一审判决;二、上诉人犯非法经营罪,判处有期徒刑8年,并处罚金7万元;三、对上诉人的违法所得予以追缴。本判决为终审判决。

三、对重庆高院定性“非法经营罪”的看法

仔细分析重庆高院的二审判决“四上诉人未经登记、也未取得营业执照,生产、销售钢材1455吨,销售金额人民币4658041元,属于无照经营行为,且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢,严重扰乱了市场经济秩序,构成非法经营罪。”可见,二审法院“非法经营罪”的定性针对的首先是未经登记、也未取得营业执照的无照经营行为,其次才是生产、销售地条钢的行为。

(一)、二审法院适用《刑法》第225条第4项的规定,认定四上诉人构成“非法经营罪”,属于对该罪名的扩张适用。

1、针对如何适用《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了相关决定和司法解释。