建设工程拆除重做的，材料残值的归属
上海甲建设工程有限公司与上海乙钢结构有限公司建设工程合同纠纷上诉案分析
一、本案要旨
本案要旨为，建设工程施工方应当对建设工程质量负责，建设工程竣工完成后，经鉴定存在质量问题需要拆除重做，并且施工方不具备承揽相应工程的施工资质的，应当由建设方委托具有施工资质的其他企业施工，由承包方承担相应的重修费用；对于建设工程拆除下来的材料归属，由于承包方已经根据其过错责任赔偿了建设工程拆除重做的费用，故建设工程拆除下来的材料应归承包方所有，
上海乙钢结构有限公司工程项目由上海丙建筑规划设计有限公司设计，由上海市丙建筑工程公司总包。在该工程项目中，乙公司将新建车间屋面等安装工程直接分包给甲公司施工。甲公司签约后，开始实际施工。2005年6月6日，乙公司聘请的监理单位对本案工程的分项工程质量通过了验收，但书面验收单上注明的施工单位为上海丁建设有限公司（以下简称丁公司）。嗣后，乙公司接收并使用该工程。 2005年8月，由于麦莎台风的影响，甲公司完成的钢结构屋面部分彩钢瓦被刮飞，乙公司遂发现工程存在质量问题。经上海市房屋质量检测站进行质量鉴定后认为：施工方是引起本案工程质量问题的责任方，应对该屋面的钢结构屋面板全面拆除后重作。对重作的费用，经上海第一测量师事务所有限公司进行评估鉴定后，鉴定结论为：本案所涉上海市奉贤区临海工业区工业大道钢结构厂房项目工程总价为4,044,935元。甲公司为钢结构工程专业承包三级资质。本案钢结构屋面的南北向宽度为27米，总长约141米，东西向柱距9米，总长约252米，就工程规模，已超出甲公司专业承包范围。
本案的争议焦点主要为：屋面拆除重做工作的承担者及拆除下来之材料的归属。
一审法院审理认为，由于质量鉴定单位已明确该工程需重作，而甲公司又不具备相应的施工资质，故由甲公司重作的条件不成就，甲公司应就重作费用承担相应的赔偿责任。另外，对彩钢屋面进行重作后，原有屋面材料尚存的残值，考虑到甲公司对引起本案工程质量负有主要过错，故在乙公司负担了30%的重作费用后，法院酌定该些原材料归乙公司所有。
二审法院审理认为，甲公司承建了乙公司的新建厂房钢结构安装工程，现其中屋面部分因质量不合格需拆除重做，按理应由甲公司将屋面拆除后重新安装至符合要求为止，现由于甲公司缺乏相应的施工资质，故拆除、重做的工作只能由乙公司委托其他具有相应施工资质的企业承担，甲公司根据其过错责任比例承担拆除重做的损失赔偿费。关于屋面拆除下来的材料归属，由于甲公司已经根据其过错责任赔偿了屋面拆除重做的费用，故屋面拆除下来的材料应归甲公司所有，原审法院将之判归乙公司，所作处理欠妥，依法应予纠正。
二、案件来源
上海市奉贤区人民法院（2006）奉民一(民)重字第2703号；上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民二(民)终字第1813号
三、基本案情
上海乙钢结构有限公司工程项目由上海丙建筑规划设计有限公司设计，由上海市丙建筑工程公司总包。在该工程项目中，乙公司将新建车间屋面等安装工程直接分包给甲公司施工。为此，双方于2004年10月4日签订《上海乙钢结构有限公司新建车间钢结构安装承包合同》一份，双方约定：甲公司承建乙公司位于奉贤区柘林镇胡桥社区的新建车间钢结构安装工程，施工范围为：车间混凝土入埋螺栓，柱系统、吊车梁系统、屋面梁系统、屋面檩条系统，墙面檩条系统钢结构，屋面彩板，四周墙面围板等安装；承包形式为包工不包料，所有材料由乙公司提供；该合同还对价款、付款方式、各方责任等作出了约定。在该合同上，甲公司签有公司合同章，并由周某某代表签字。
甲公司签约后，开始实际施工。2004年10月15日、18日，乙公司及其监理单位对隐蔽工程进行了验收，认为符合施工验收规范和设计要求。2005年6月6日，乙公司聘请的监理单位对本案工程的分项工程质量通过了验收，但书面验收单上注明的施工单位为上海丁建设有限公司（以下简称丁公司）。嗣后，乙公司接收并使用该工程。
2005年8月，由于麦莎台风的影响，甲公司完成的钢结构屋面部分彩钢瓦被刮飞，乙公司遂发现工程存在质量问题。
2006年1月10日，甲公司代表周某某在“情况说明”上确认：结算额为人民币（币种下同）1,400,776.75元，至该日止乙公司已经付款1,260,000元，余款140,776.75元作为质保金；确认甲公司在施工中未按工程要求（施工）少装支架，按照要求需装支架6万个，实际只装1.2万个，造成屋面施工质量问题，已经多次发生屋面彩钢瓦刮飞，引起严重物损；另还发生地脚螺栓失窃、施工中损坏彩钢板等事项。上述情况由甲公司承担，与乙公司协商进行解决。
由于双方对屋面产生的质量问题未能达成一致意见，乙公司遂诉讼法院。
由于甲公司对乙公司委托的上海市建筑科学研究院房屋质量检测站（以下简称建科院检测站）的鉴定报告提出重大异议，请求重新鉴定，原审法院重审中予以准许，并委托了上海市房屋质量检测站对本案工程的质量进行重新鉴定。上海市房屋质量检测站于2010年8月18日作出了《房屋质量检测报告》，鉴定结论为：施工方是引起本案工程质量问题的责任方；修复意见为：1、应对该屋面的钢结构屋面板全面拆除，按规范图纸要求补足固定支架和螺钉后重新安装彩钢板屋面板；2、在拆除屋面彩钢板过程中，应精细化施工，尽可能保护拆除的屋面彩钢板，以便重新利用；3、对于损坏的彩钢板、采光板和保温棉应采用同等规格的材料进行更换。
对《房屋质量检测报告》，经庭审质证，双方对该报告均无异议，法院予以采纳。但对屋面彩钢板拆除后的重新利用问题，乙公司认为会影响钢板的使用寿命，而甲公司则提出应重新使用。上海市房屋质量检测站认为，对能否再次利用的判断非其专业范围，其只是给出比较经济的合理化建议。对此问题，法院在2011年4月12日的庭审中再次询问甲公司，甲公司当庭表示：为了利用而拆除的话，成本可能更高，精细化的拆除比造价还要高。
重审审理中，经上海市房屋质量检测站进行质量鉴定后认为：施工方是引起本案工程质量问题的责任方，应对该屋面的钢结构屋面板全面拆除后重作。对重作的费用，经上海第一测量师事务所有限公司进行评估鉴定后，鉴定结论为：本案所涉上海市奉贤区临海工业区工业大道钢结构厂房项目工程总价为4,044,935元。
重审中还查明，甲公司为钢结构工程专业承包三级资质。本案钢结构屋面的南北向宽度为27米，总长约141米，东西向柱距9米，总长约252米，就工程规模，已超出甲公司专业承包范围。
乙公司提供了以下证据材料：
1、《上海乙钢结构有限公司新建车间钢结构安装承包合同》一份，旨在证明双方就本案安装工程约定有具体的权利义务内容，承包形式为包工不包料，合同签约人为周某某。
2、情况说明一份，旨在证明甲公司代表周某某于2006年1月10日确认：工程款经过结算，其中乙公司已付款1,260,000元，余款140,776.75元留作保证金；甲公司未按工程要求进行施工，应安装支架6万个，实际只安装了1.2万个，造成屋面彩钢瓦几次被刮飞，致使严重物损等，上述情况由甲公司承担。
3、整改方案一份，旨在证明乙公司向法院起诉之后，甲公司向法院提交过整改方案。
4、质量检测报告一份，旨在证明建科院检测站作出了检测结论，认定本案工程已不能满足正常使用要求，且专家认为全面整改即为重作。
5、造价评估报告一份，旨在证明本案工程重作所需费用为4,044,935元。
6、支票、现金签收凭据一份，旨在证明甲公司已实际收取乙公司支付的工程款1,260,000元。
7、工程结算书封面页一份，旨在证明吴某某系甲公司人员；甲公司曾准备以其他单位顶替结算工程款，被乙公司拒绝的事实。
8、证明和发票各一张，旨在证明乙公司因抢修屋面已实际支出费用58,575.80元。
甲公司提供了如下证据：
1、甲公司的施工资质证书一份，旨在证明其钢结构工程专业承包资质为三级，承接本案工程系超越了资质等级。
2、分包单位资格报审表及附件，旨在证明实际施工单位为案外人丁公司，而非甲公司。
3、开工报告一份，证明内容同证据2。
4、竣工报告一份，证明内容同证据2。
5、工程结算书封面页一份（引用乙公司提供的证据7），旨在证明吴某某非甲公司人员，甲公司也没有收取过相关的工程款。
6、隐蔽工程验收单一份、分项工程质量验收记录四份，旨在证明本案工程施工完成后，已通过乙公司及监理单位的验收。
7、腾讯网关于麦莎台风的报导二则，旨在证明造成屋面掀开、漏水系不可抗力引起。
对乙公司提供的证据，经庭审质证，甲公司对证据1的真实性无异议，但认为该合同没有实际履行；对证据2，认为周某某系挂靠人，且其对工程质量的自认、工程款金额的确认及对外承担责任的确认等均未经得甲公司的授权；对证据3的真实性没有异议，但认为只是基于弥补挂靠人的过错愿意承担整改责任；对证据4，认为该检测报告缺乏相应科学依据，是片面的，且全面整改和重作不应等同；对证据5，认为该评估报告是基于重作而评估，且造价按定额计算，故对评估的基础和结论均有异议；对证据6，认为对部分由吴某某收取的款项不予认可；对证据7，认为吴某某非甲公司人员；对证据8，认为发票并不能证明乙公司已实际支出该款项。
对甲公司提供的证据，经庭审质证，乙公司对证据1、6、7的真实性无异议；对证据2、3、4，认为均系甲公司因缺乏相应施工资质，为验收之需而制作的备案资料，甲公司为本案工程的施工单位；对证据5的真实性没有异议，但认为该证据恰恰能反映吴某某系现场代表甲公司的施工人员。
对乙公司提供的证据，经庭审质证，原审法院认证如下：证据1、3，因真实，且与本案有关联，予以采纳；对证据2，因周某某为甲公司的签约代表，周某某在该工程中实施的行为代表甲公司，由此产生的权利义务应由甲公司享有和承担，故对该证据予以采纳；对证据4，因建科院检测站在鉴定程序中缺少通知甲公司到场的通知证明，且该站对全面整改等文字表述没有作出进一步说明，而法院在重审期间要求该站进行补充鉴定，其也没有出具具体意见，故对该证明不予采纳；对证据5，因再次作出的检测结论已明确本案工程需重作，故该评估报告基于重作得出的结论，予以采纳。需说明的是，该评估报告虽已过评估基准日，但在征求乙公司、甲公司意见后，双方均未对此表示异议，故仍采纳该评估报告的结论；对证据6、7，因周某某在情况报告上确认过已付款金额，而总额中包含了吴某某的收款金额，即周某某认可吴某某的收款行为系代表甲公司，故对两份证据均予以确认；对证据8，因系案外人出具的证明和发票，凭此不能单独证明案外人对屋面进行抢修的事实，而乙公司未能补强有关证据，故不予采纳。
对甲公司提供的证据，经庭审质证，原审法院认证如下：证据1、6、7，因真实，且与本案有关联，予以采纳；对证据2、3、4，因甲公司的签约代表人周某某对工程存在的质量予以了确认，且在法院组织的调解过程中，甲公司法定代表人对基础关系并未提出异议，并递交了整改方案，而案外人丁公司向法院作出书面声明，指出该公司从未承接过乙公司的主车间工程，甲公司证据中加盖的丁公司印章非该公司印章，该公司对此事宜毫不知情，并保留追究不法人员刑事责任的权利，因此，该些证据在内容上虽表现为丁公司系施工单位，但实际的施工单位应为甲公司；对证据5，与对乙公司证据7的认证意见相同。
乙公司诉称：2004年10月4日，双方签订新建车间钢结构安装承包合同一份，约定由甲公司承建乙公司位于上海市奉贤区柘林镇胡桥社区新建车间的钢结构安装工程。在合同履行过程中，甲公司未能按照合同约定及工程图纸施工，造成工程安装质量存在严重问题。经上海市建筑科学研究院房屋质量检测站对本案工程作出检测，结论为“屋面存在质量问题及损伤较多，已不能满足正常使用要求，应进行全面整改。又经上海第一测量师事务所有限公司作出造价评估，全面整改的费用需4,044,935元。乙公司多次要求甲公司解决此纠纷，均未果，遂诉讼，请求判令：1、甲公司赔偿其因工程全部整修所需的费用4,090,000元（包含已发生的抢修费用58,575.80元）；2、本案诉讼费用由甲公司负担。
甲公司辩称，其确与乙公司签订过承包合同，但该合同并未实际履行，未履行的原因在于甲公司的钢结构承包资质不足。工程完工后，已通过竣工验收，乙公司也确认工程符合要求，现再提出质量问题，甲公司不予认可。乙公司将鉴定报告中的全面整改片面地理解为拆除重作，缺乏相应的依据，评估单位依据重作而得出的评估结论不应被采纳。另外，由于本案工程的施工材料均由乙公司提供，故对存在的质量问题还应查明是否由于设计原因、施工材料原因所引起，并不能由甲公司承担全部责任。
四、法院审理
洛阳市外商投诉处理办法
河南省洛阳市人民政府
洛阳市外商投诉处理办法
（2003年12月5日洛阳市人民政府第23次常务会议审议通过 2003年12月10日洛阳市人民政府令第64号公布）
第一章 总则
第一条 为及时、公正处理外商投资企业的投诉，维护外商投资企业及投资者的合法权益，改善投资环境，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称外商投资企业，是指在本市依法成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业。
在本市依法设立的外商投资企业的投资者、外商投资（持股）的股份制企业、以“三来一补”形式经营的企业以及外国企业、外国社会团体和其他经济组织为投资目的在本市依法设立的代表处（分支机构），视同外商投资企业。
第三条 本办法所称外商投诉，是指外商投资企业就下列事项提请政府处理的行为：
（一）认为各级人民政府及其工作部门或者其工作人员侵犯其合法权益的；
（二）认为各级人民政府及其工作部门或者其工作人员未依法为其办理审批事项或者未履行其他法定职责的；
（三）认为公民、法人或者其他组织影响其正常经营秩序的；
（四）认为合作一方违犯国家法律、法规和国际惯例侵犯其合法权益的；
（五）认为其合法权益受到侵害的其他事项。
第四条 本办法适用于本市行政区域内的外商投诉的受理和处理工作。
第五条 外商投诉的受理、处理工作遵循依法、公正、高效的原则。
第二章 投诉机构
第六条 市人民政府外商投诉中心（以下简称市投诉中心）是负责受理和处理本市外商投诉的专门机构。其主要职责是：
（一）指导、协调、督查全市外商投诉工作；
（二）受理外商投诉，组织调查、协调，提出处理意见。对重大投诉案件提出处理意见或者建议，报请市人民政府作出处理决定；
（三）向县（市）区或者有关部门转送投诉案件；
（四）督促处理意见或者处理决定的执行，定期通报外商投诉情况；
（五）参与对县（市）区和市直有关部门投资环境责任目标的考核评价；
（六）对无正当理由拒不执行投诉处理意见或者处理决定的单位，给予通报批评，建议有关部门对其责任人给予相应处分；
（七）组织与外商投诉有关的政策调研、经验交流活动；
（八）为外商投资者提供咨询服务；
（九）办理上级交办的其他事项。
第七条 县（市）区人民政府应当设立或者指定专门机构〔以下简称县（市）区投诉机构〕负责本辖区内的外商投诉处理工作，并接受市投诉中心的业务指导。
第八条 对重大投诉案件实行联席会议处理制度，联席会议由政府主管领导召集，有关部门选派协调员参加。必要时，可以邀请有关外商投资企业的代表参加联席会议。
第三章 投诉的受理
第九条 外商投资企业及其委托代理人可以依照本办法进行投诉。
第十条 委托他人代为投诉的，必须提交由委托人签名或者盖章的授权委托书；授权委托书必须载明委托事项、权限和时限。
第十一条 投诉机构受理的外商投诉必须符合下列条件：
（一）有明确的投诉对象；
（二）有具体的投诉事实、理由和请求；
（三）符合本办法第三条规定的受理范围。
第十二条 下列外商投诉由市投诉中心受理：
（一）涉及市人民政府及其工作部门、县（市）区人民政府、洛阳高新技术开发区管委会、洛阳经济技术开发区管委会的投诉；
（二）涉及两个或者两个以上县（市）区的投诉；
（三）其他影响重大应当由市投诉中心受理的投诉。
前款规定以外的外商投诉，由县（市）区投诉机构受理。
第十三条 下列外商投诉不予受理：
（一）依法须经行政复议、仲裁、诉讼等法律程序解决，且已在复议、仲裁、诉讼期间内的；
（二）投诉事项涉及司法机关或者军事机关的；
（三）投诉事项与投诉人无直接利害关系的；
（四）没有明确的投诉对象和具体的事实、理由和请求的；
（五）匿名投诉的；
（六）投诉事项超越本办法规定范围的。
第十四条 投诉应当向投诉机构提交投诉书。以口头、电话、电子邮件等形式投诉的，应当在投诉受理后补交投诉书。
投诉书应当以中文书写，以其他文字书写的，应当附有正式中文译本。
第十五条 投诉书包括投诉人和被投诉人的名称（姓名）、地址、联系方式、投诉的事实、理由和请求等具体内容。
第十六条 投诉人应当提供必要的证明材料，投诉机构认为必要时，可以要求投诉人提供企业设立的批准文件、批准证书、营业执照以及其他必要资料。
第十七条 投诉机构在收到投诉后，对属于其受理范围且符合本办法第十一条要求的，应当在3个工作日内向投诉人送达受理通知书。
对不予受理的投诉，投诉机构应当在3个工作日内向投诉人说明不予受理的理由，并告知投诉人依照法定程序向有关部门申请解决。
第十八条 投诉机构未在规定时间内送达受理通知书或者不予受理的，投诉人可以向上一级投诉机构直接投诉。
第四章 投诉的处理
第十九条 市投诉中心、县（市）区投诉机构应当对外商投诉事项进行调查、协调。自投诉受理之日起，调查、协调期限一般不超过30日；特殊情况的，投诉机构可以适当延长调查、协调期限，但最长不超过60日。
第二十条 在调查、协调结束后，经投诉一方申请，其他各方同意，调查、协调工作可以重新启动，但重新调查、协调的期限不得超过30日。
第二十一条 经协调投诉事项不能得以解决的，投诉机构根据不同情况分别按以下方式处理：
（一）对事实清楚、责任明确的投诉事项，移交有关部门处理。有关部门应当在1个工作日内签收，10个工作日内办结，并书面答复投诉机构。投诉机构应当在收到处理结果后3个工作日内将处理结果书面告知投诉人。
（二）对情况复杂、涉及多个部门的投诉事项，投诉机构可以直接协调有关部门研究提出处理意见；也可以根据具体情况移交有关部门处理。有关部门应当在1个工作日内签收，10个工作日内提出书面处理意见，并答复投诉机构。投诉机构在终止调查、协调后7个工作日内提出处理意见或者报本级人民政府作出处理决定，并在3个工作日内将处理结果书面告知投诉人。
（三）对重大投诉事项，投诉机构应当在查清事实的基础上，在7个工作日内提出处理意见，并在3个工作日内报本级人民政府处理。投诉机构自收到本级人民政府的处理决定之日起3个工作日内书面告知投诉人。
第二十二条 投诉机构对投诉事项进行调查、处理时，有关单位及其人员应当予以配合，并提供与投诉事项相关的证明材料。
第二十三条 投诉人和被投诉人有权要求与投诉事项有利害关系的工作人员回避。
第二十四条 投诉人和被投诉人对投诉事项以及在处理投诉过程中涉及到的商业秘密或者其他资料要求保密的，投诉机构应当予以保密。
第二十五条 投诉人与被投诉人对处理意见或者处理决定有异议的，可以在处理意见或者处理决定送达之日起15日内，向上一级投诉机构申请复核，也可以直接申请仲裁或者提起诉讼。
第二十六条 有下列情况之一的，投诉处理终结：
（一）经调查、协调投诉事项得以解决的；
（二）投诉机构已作出处理意见或者处理决定的；
（三）经核实，投诉事项与事实不符的；
（四）投诉人不予配合，拒绝提供事实情况或者无故不参加协调活动的；
（五）投诉人撤回投诉的；
（六）投诉处理中发现投诉事项涉及司法机关或者军事机关的。
第二十七条 县（市）区投诉机构认为其受理的投诉事项案情重大、情况复杂，可以请求市投诉中心协助处理或者直接提请市投诉中心处理。
第二十八条 投诉机构负责监督对交办投诉事项的办理和处理意见或者处理决定的执行。对不按规定办理交办投诉事项和无正当理由拒不执行投诉处理意见或者处理决定的部门和单位，投诉机构可以给予通报批评，并建议相关部门对有关责任人给予相应的处分。
第二十九条 投诉机构对在投诉案件处理过程中发现的涉嫌违纪、违法行为，依照有关规定移交纪检、监察或者司法机关处理。
第三十条 投诉机构工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权、收受贿赂的，由所在单位或者有关部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十一条 拒绝、阻碍投诉机构工作人员依法执行公务，情节轻微尚不构成犯罪的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五章 附则
第三十二条 港、澳、侨胞投资企业及投资者，外地外商投资企业在本市依法设立的代表处（分支机构），外地来洛投资企业及投资者的有关投诉，参照本办法执行。
台商投诉由投诉机构会同台湾事务管理机构按照《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》并参照本办法办理。
第三十三条 本办法自2004年1月10日起施行。2002年1月14日市人民政府印发的《洛阳市外商投诉暂行规定》（洛政[2002]5号）同时废止。
