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吉林省城市绿化管理条例

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吉林省城市绿化管理条例

吉林省人大常委会


吉林省城市绿化管理条例
吉林省人大常委会


(1992年5月10日吉林省第七届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 绿化建设
第三章 绿地和树木管理
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强城市绿化管理,改善城市生态环境,建设优美、清洁、文明的社会主义现代化城市,根据国家法律、法规的有关规定,制定本条例。
第二条 凡在我省城市规划区内的机关、团体、部队、企业、事业单位和个人,都必须遵守本条例。
第三条 本条例所称城市绿化管理是指城市规划区内的绿地和绿地以外的树木、花草的规划、建设、保护和管理。其中城市绿地包括:
(一)公共绿地:供群众游憩观赏的各种公园、动物园、植物园、游园、街心绿地、街道及通过市区段的公路两侧的绿地及其设施等。
(二)专用绿地:机关、团体、部队、企业、事业单位以及居民庭院的绿地。
(三)生产绿地:为园林绿化提供苗木、花草、种子的苗圃、花圃、草圃等绿地。
(四)防护绿地:城市中用于隔离、卫生、安全等防护目的的林带和绿地。
第四条 城市绿化管理要贯彻为经济建设、为人民生活服务的方针。实行统筹规划、分级管理、各负其责的原则。
第五条 各级人民政府要把城市绿化建设纳入国民经济和社会发展计划,加强对城市绿化建设、管理和科学研究的领导,提高城市绿化覆盖率和绿化质量。
第六条 各级人民政府要加强城市绿化的科学普及和宣传教育工作。
绿化城市,人人有责。居民要履行绿化义务,积极植树、种草、栽花。所有单位都要搞好本单位的环境绿化,积极参加城市绿化活动。
任何单位和个人都必须爱护和维护绿化成果和绿化设施,并有权对违反本条例的行为进行检举或控告。
第七条 省城市建设行政管理部门主管全省城市绿化工作。
县级以上人民政府城市建设行政管理部门主管本行政区域内城市绿化工作,其所属的园林管理机构负责城市绿化管理的具体实施工作。
各级城市建设行政管理部门在城市绿化管理方面的主要职责:
(一)执行有关城市绿化管理方面的法律、法规、规章和有关方针、政策;
(二)负责编制城市绿化规划,制定本地区年度绿化计划;
(三)负责指导、督促、检查城市绿化工作;
(四)负责城市绿化先进单位资格审核工作;
(五)查处违反城市绿化管理方面法律、法规、规章的行为。
第八条 各级人民政府及其有关部门对在城市绿化工作中有突出贡献的单位和个人,要给予表彰或奖励。

第二章 绿化建设
第九条 城市绿化建设应以栽培植物为主,实行乔木和灌木、常绿树和落叶树、树木和花草相结合;平面和垂直绿化相结合。园林建筑小品及其它设施应布局合理、建设适度。
第十条 城市建设行政管理部门要根据当地实际情况编制城市绿化规划。城市绿化规划要纳入城市总体规划和详细规划。
第十一条 机关、团体、部队和企业、事业单位,要加强本单位的绿化建设。具有专用绿地的单位,应当制定本单位的绿化规划,其中有专用绿地500平方米以上的单位,绿化规划要报当地园林管理机构备案。
单位和个人要利用本单位或个人的庭院的空地和零星土地植树、种草、栽花,提倡利用空间发展垂直绿化。
第十二条 城市建设必须按本条例规定进行绿化建设。新建生活区的绿化用地,应不低于总用地面积的百分之三十;旧城改造区的绿化用地,应不低于总改造面积的百分之二十五;经批准的零星插建单体建筑的绿化用地,应不低于总用地面积的百分之三十。新建生活区、旧城改造区内
的居民住宅区,必须按规划建立供居民游憩的公共绿地。绿化用地面积因特殊原因达不到标准,必须报经县级以上人民政府批准,并按所缺绿化用地面积,交纳易地建设城市绿地资金。其标准由县以上人民政府规定。
城市规划部门在编制小区建设规划时,应按前款规定确定绿化位置和绿化面积。
第十三条 城市绿化工程的设计,应当委托持有相应资格证书的设计单位承担。新建生产区、旧城改造区以及其它大中型建筑的绿化工程设计,必须与建设主体工程同时设计。有关部门审查建筑设计方案时,其中绿化工程设计必须征得同级园林管理机构的同意。
第十四条 建设工程中的绿化工程,必须按批准的绿化工程设计方案施工,绿化工程必须在主体工程竣工后第二年度绿化季节结束前完成。竣工后,申请园林管理机构验收。
第十五条 新建生活区、旧城改造区和零星插建单体建筑绿化所需资金,由建设单位承担。
绿化资金列入建设的总预算,并按照建筑面积提取。其提取标准由省人民政府制定。
第十六条 有植树义务的单位和个人,必须按照规定完成城市植树任务。
第十七条 城市园林苗圃、花圃、草圃用地总面积不得少于建成区面积的百分之三。
苗木培育要以乡土优良树种为主。
第十八条 园林管理机构应当开展园林植物育种、引种驯化工作,丰富城市绿化植物材料。

第三章 绿地和树木管理
第十九条 园林管理机构和其他城市绿化管护单位要加强树木花草的保护工作,防治病虫害,提高成活率、保存率。
第二十条 城市绿地和树木,按下列分工进行管理:
(一)公园、植物园、动物园、游园、街心绿地、街道两侧绿地和树木,由园林管理机构负责管理;
(二)城市内铁路、市郊公路两侧和河渠两岸的绿地和树木,由各主管部门负责管理;
(三)机关、团体、部队、企业、事业单位(包括生活区)的专用绿地和树木,由有关单位自行管理;
(四)小巷绿地以及街道办事处建设的小型游园,由街道办事处负责管理。
新建生活区、旧城改造区绿地和树木的管理办法,由县以上人民政府制定。
第二十一条 城市公共绿地、生产绿地和城市规划中预留公共绿地,任何单位和个人不得占用或改作他用。但本条第二款规定的除外。
因国家建设铁路、公路、机场及军事设施需要,必须使用公共绿地、生产绿地、城市规划中预留公共绿地的,须按国家有关规定批准后方可施工,并须补偿同等面积、同等质量的土地和重新建设的费用。
第二十二条 因特殊工程需要临时使用公共绿地、生产绿地、防护绿地的,施工前,必须按照规定程序报城市建设行政管理部门批准,使用单位和个人必须与当地城市建设行政管理部门签订使用、修复绿地协议,并按工程所造成的损失给予补偿。
建设单位在工程竣工后,应按使用、修复绿地协议的要求修复绿地,并申请园林管理机构验收。
第二十三条 禁止下列损害城市绿地、树木和绿化设施的行为:
(一)在城市绿地上挖坑、采石、取土;
(二)在城市绿地上堆放物料、沙石,倾倒废弃物,停放车辆;
(三)在城市道路两侧绿地内设置摊点等;
(四)在公共绿地、生产绿地内放养禽、畜;
(五)在树木和绿化设施上拴牲畜、搭挂或晾晒物品;
(六)攀折树木、采摘花草、践踏草坪;
(七)其他。
第二十四条 凡园内有从事商业、服务业等经营活动的公园、动物园、植物园、游园等,必须编制经营活动布点规划,并报上级园林管理机构批准。进入公园、动物园、植物园、游园从事经营活动的,必须经园林管理机构按照布点规划批准后,方可办理有关批准手续。在园内经营,必
须服从园林管理机构的有关管理。
第二十五条 任何单位和个人不得擅自砍伐和移栽城市树木。确需砍伐移栽的,必须按市、县人民政府规定的审批程序进行审批。砍伐成龄树二百棵以上的,须经省人民政府审批。但本条例第二十六条第二款和第二十八条规定的除外。
砍伐树木者应按规定在园林管理机构指定地点进行补栽。
砍伐不属于自己所有的树木,砍伐者须按规定给予树木所有者补偿。
第二十六条 因建设施工确需修剪城市树木时,须经城市建设行政管理部门审批,并按规定给予补偿。因维护电力、通讯、电车线路,确需修剪树木时,按当地县以上人民政府规定执行;没有规定的,由线路管护单位与城市建设行政管理部门协商解决或由当地县以上人民政府决定。
因不可抗力致使树木倾斜危及管线安全时,管线管理单位可以先行修剪、扶正或者砍伐树木,但应及时报告城市建设行政管理部门。
第二十七条 禁止损伤和砍伐古树名木,禁止擅自采摘古树名木果实、种子。因特殊原因需要砍伐古树名木的,必须报县以上人民政府批准。
城市中的古树名木,为国家所有,由园林管理机构建档、造册、设置标志,实行重点保护、统一管理。城市中生长于公共场所的古树名木,由园林管理机构负责管理;散生于各单位范围内或私人庭院的古树名木,由该单位或居民负责养护,园林管理机构进行技术指导和监督。
第二十八条 有下列情形之一的树木,必须及时砍伐、更新。树木属单位和个人所有的,树木所有者应及时报告园林管理机构,并根据园林管理机构的要求进行砍伐、更新。
(一)树龄已达到更新期或自然枯死的;
(二)有严重病虫害无法挽救的;
(三)严重枯朽或倾斜,妨碍交通或危及人身、建筑物以及其它设施安全的;
(四)因其他自然原因需要砍伐或更新的。
第二十九条 机关、团体、部队、企业、事业单位以及个体经营单位,要按城市建设行政管理部门规定的范围,对门前人行道上的树木、花草进行养护。因管理不善,造成树木、花草死亡的,管护者应负责补栽。
第三十条 引进种苗必须进行检疫,不符合检疫标准的种苗不得引进。珍稀和濒临灭绝的苗木及其种子资源的交换、引进,须按国家有关规定办理。

第四章 法律责任
第三十一条 对违反本条例第十二条规定,建设单位未按规定和批准的绿化用地面积标准进行绿化建设的,按所缺绿地面积责令限期补建;逾期不补建的,按所缺绿地面积收取五倍易地建设绿地资金。
第三十二条 对违反本条例第十四条规定,未按批准的绿化工程设计方案进行绿化建设的或绿化工程经验收不合格的,责令限期补建或重建;拒不补建、重建的,收取重建、补建所需费用两倍绿化资金。
第三十三条 对违反本条例第十六条规定,未完成植树任务的,给予批评教育,责令限期补栽;逾期不补栽的,除按有关规定收取补栽费用外,并按省人民政府的规定予以罚款。
第三十四条 对违反本条例第二十一条第一款规定,占用绿地或改变绿地用途的,责令限期退还和恢复绿地,并按占用、改用绿地面积加倍收取绿地建设费,对主要责任者和批准者有关部门应当给予行政处分;逾期不执行的,可视其情节,按省人民政府有关规定予以罚款,直至拆除建
筑物。
第三十五条 对违反本条例第二十二条规定,未经批准擅自临时使用绿地的,责令其补办手续和补偿损失,对情节严重的,可并处造成损失金额百分之三十的罚款。
第三十六条 对违反本条例第二十三条规定之一的,视其情节处以十元至一百元罚款;造成损失的,责令其赔偿损失或恢复原状。
第三十七条 对违反本条例第二十四条规定,园林管理机构没有编制经营布点规划或不按照规划审批的,由上级行政主管部门视其情节对主要负责人给予行政处分;对未经批准进入园内从事经营活动的,由园林管理机构责令其立即停止经营活动。
第三十八条 对违反本条例第二十五条第一款规定的,给予通报批评;对符合条件的,责令补办手续,并按砍伐(移栽)树木总价值二倍处以罚款;对不符合条件的,按砍伐(移栽)树木总价值十倍处以罚款;对违反有关规定擅自批准的,由其上级行政主管部门给主要负责人行政处分

第三十九条 对违反本条例第二十六条规定,擅自修剪树木的,按照省人民政府有关规定进行处罚。
第四十条 对违反本条例第二十七条第一款规定,擅自砍伐古树名木的,视其情节处以一万元以上三万元以下罚款;对损伤古树名木的,视其情节处以五百元以下罚款;对擅自采摘古树名木果实、种子的,视其情节处以一百元以下罚款。
第四十一条 对违反本条例第三十条规定的,按国家和省有关规定进行处罚。
第四十二条 本条例规定的行政处罚,由城市建设行政管理部门或经授权的园林管理机构执行。法律、法规另有规定的除外。
对本条例第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定的易地建设绿地资金、绿化资金及其他各项费用,由城市建设行政管理部门或其指定的园林管理机构收取。但必须专款专用,不得挪作他用。
罚款、没收的收入除国家另有规定外,全部上缴同级财政。
第四十三条 当事人对行政处罚不服的,可自接到处罚决定通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以自接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议或不起诉又不履行处罚决定的
,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十四条 城市绿化管理人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第四十五条 本条例所称古树名木是指百年以上树龄的树木,稀有、珍贵树木,具有历史价值或者重要纪念意义的树木。
第四十六条 本条例自公布之日起施行。省内过去有关规定与本条例相抵触的,按本条例执行。



1992年5月10日
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信阳市人民政府办公室关于印发信阳市建设项目安全设施三同时监督管理规定的通知

河南省信阳市人民政府办公室


信阳市人民政府办公室关于印发信阳市建设项目安全设施三同时监督管理规定的通知

信政办〔2006〕106号



各县、区人民政府,各管理区、开发区,市人民政府各部门:

现将《信阳市建设项目安全设施“三同时”监督管理规定》印发给你们,望认真贯彻执行。




二○○六年八月十五日



信阳市建设项目安全设施“三同时”
监督管理规定


第一章 总 则

第一条 为贯彻“安全第一、预防为主、综合治理”的方针,加强安全生产源头管理和过程控制,确保建设项目符合国家规定的安全标准,减少或消除事故隐患,保证劳动者在生产劳动过程中的安全和健康,根据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国矿山安全法》、《危险化学品安全管理条例》、《国务院关于进一步加强安全生产工作的决定》(国发〔2004〕2号)、《河南省安全生产条例》、《建设项目(工程)劳动安全卫生监察规定》(原劳动部令第3号)以及有关法律、法规的规定,结合我市实际情况,制定本规定。

第二条 建设项目是指信阳市行政区域内的新建、改建、扩建项目(以下统称建设项目)。军事建设工程、抢险救灾和居民自建3层以下住宅等项目的安全设施监督管理,不适用本规定。

第三条 建设项目中的安全设施必须符合国家标准或行业标准,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用(以下简称“三同时”)。安全设施投资应当纳入建设项目概算。

存在重大危险、危害因素的建设项目的可行性研究报告、立项,应当有本项目的危险、有害因素分析和所采取的安全防范措施的专门章节论述(编制安全专篇)。

第四条 建设项目的安全设施是指为保证劳动者在生产劳动过程中的安全和健康及为保护通信电缆、石油天然气管道、电力设施、市政管网、消防管网、各类桥涵、各类市政工程等而设立的设备、装置和相应的技术措施。
建设项目中引进的国外技术和设备应当符合我国规定或认可的安全标准,设计亦应符合我国的安全标准和规范的要求,从国外购进设备主机的同时,应同时购进与之相配套的安全装置(附机)和对防火、防爆、防中毒、防人身伤害等方面的设计说明书。

第五条 在经济合理、技术可行的条件下,按“以新带老”的原则,对建设项目中相关的己建成设施中不符合安全标准的,应同时采取安全技术措施。

第六条 建设项目安全设施“三同时”工作程序分五步实施:即备案、安全审查、施工检查、竣工验收、立卷归档。
(一) 建设项目在可行性研究阶段,建设单位必须到安全生产监督管理部门进行告知性备案;
(二)建设项目在施工前,建设单位必须向安全生产监督管理部门提出安全设施设计审查申请, 安全生产监督管理部门应当组织中介机构或相关行业专家对建设项目的安全设施设计进行审查;
(三) 建设项目在施工过程中, 需对安全设施设计作出变更的,必须经原安全设施设计部门同意并报安全生产监督管理部门审查批准;
(四)建设项目建成后, 建设单位向安全生产监督管理部门提出安全设施竣工验收申请。 安全生产监督管理部门应当组织中介机构或相关行业专家对建设项目安全设施进行竣工验收;
(五) 建设项目竣工验收后, 安全生产监督管理部门应及时将建设项目执行安全设施“三同时”情况进行立卷归档,明确专人负责,做到“一项一档”。

第七条 以下单位和部门应当按照各自的职责对建设项目安全设施“三同时”的实施负责:
(一)建设单位对建设项目安全设施“三同时”的实施负全面责任。对不使用政府投资的建设项目,在组织可行性研究、初步设计审查和竣工验收时,应严格按国家和省、市关于建设项目安全设施“三同时”的规定到安全生产监督管理部门办理相关手续;
(二)建设项目的投资主管部门、项目建设立项及审批部门、建设项目主管部门和行业管理部门,应贯彻执行国家和省、市关于建设项目安全设施“三同时”的规定,协助安全生产监督管理部门指导建设、设计、施工、监理等单位严格执行“三同时”的要求并依法承担相应的监管责任;
(三)安全生产监督管理部门对建设项目的安全设施设计进行审查和竣工验收时,应组织中介机构或相关行业专家(以下称审查机构)进行;审查机构及其负责审查的人员对审查结果负责;验收部门及其验收人员对验收结果负责。

第八条 建设项目安全设施“三同时”实行分级、属地管理原则。国家、省级安全生产监督管理部门对非煤矿山、危险化学品、烟花爆竹行业建设项目安全设施“三同时”另有规定的,依照其规定执行。

第九条 市级安全生产监督管理部门指导、监督全市建设项目安全设施设计审查和竣工验收工作,具体负责下列建设项目的安全设施设计审查和竣工验收:
(一)市直单位建设项目;
(二)市工商局登记注册的企业建设项目;
(三)中央、省驻信企业(除省管企业外)和市属企业的建设项目;
(四)本市行政区域内各建设单位(含生产经营单位以及依据《河南省安全生产条例》第二条列入安全设施“三同时”管理范围的国家机关、事业单位、社会团体等单位,下同)总投资3000万元(含本数)以上并列入市政府重点建设项目的项目;
(五)市管各管理区、开发区的建设项目(待其具备条件后再行移交建设项目安全设施“三同时”职责);
(六)市级安全生产监督管理部门认为有必要由其负责审查的建设项目。

第十条 县区安全生产监督管理部门指导、监督检查本行政区域的建设项目安全设施“三同时”工作,并负责第八条、第九条规定以外的建设项目及受市安全生产监督管理部门委托建设项目的安全设施设计审查和竣工验收。

第十一条 由市级安全生产监督管理部门负责组织涉及对县(区)建设项目安全设施设计审查和竣工验收时,应邀请建设项目所在县(区)的安全生产监督管理部门派员参加;由县区安全生产监督管理部门审查同意和竣工验收的建设项目,应当在每季度末5日内报市级安全生产监督管理部门备案。

第二章 安全审查

第十二条 建设单位应当将可行性研究报告按上述审查权限,报送相应的安全生产监督管理部门,收到可行性研究报告的安全生产监督管理部门应告知建设单位应当履行建设项目安全设施“三同时”的程序。

第十三条 建设项目正式进入实施阶段必须经过相应的安全生产监督管理部门进行安全审查。

(一)设计审查

第十四条 建设项目安全设施设计,应当由具有相应资质的设计单位承担。建设项目设计单位和设计人对其安全设施设计负责。

第十五条 建设项目安全设施设计应当包括主要灾害和事故的防治措施,所确定的设施、设备、器材应当符合国家标准和行业标准。

第十六条 建设项目安全设施设计完成后,建设单位应当按照本规定第八条、第九条、第十条的要求,向相应的安全生产监督管理部门提出建设项目安全设施设计审查申请,并提交相应的材料。

第十七条 安全生产监督管理部门审查建设项目的安全设施设计,应当自收到审查申请之日起20个工作日内,组织审查机构按照不同行业设计审查规定的内容审查完毕。经审查同意的,以书面形式批复建设单位;不同意的,应当说明理由,并以书面形式批复。

第十八条 建设项目安全设施设计未经审查同意的,项目审批部门不得办理行政许可手续。

第十九条 下列建设项目在初步设计前,建设单位应当委托项目设计单位以外的具有国家规定相应安全预评价资质的评价机构进行安全预评价,并编制安全预评价报告。在申请安全设施设计审查时提交的材料中应有安全预评价报告。

(一)矿山建设项目;
(二)用于生产、储存危险物品的建设项目;
(三)使用危险化学品等高危险行业的建设项目;
(四)属于重大危险源监督管理范围内的建设项目;
(五)具有火灾爆炸危险的建设项目;
(六)国家、省、行业另有规定的建设项目;
(七)安全生产监督管理部门确认的其他具有较多危险或危险程度较高的建设项目。
(二)施工检查

第二十条 建设项目的安全设施应由具有相应资质的施工单位承担。施工单位必须按照批准的安全设施设计施工,并对建设项目安全设施的工程质量负责。

第二十一条 监理单位应当具有相应的资质,按照有关法律、法规和强制性安全标准对安全设施施工进行监理,并对其做出的监理结论负责。

第二十二条 各级安全生产监督管理部门应当加强对施工单位执行建设项目安全设施“三同时”施工情况的监督检查。

(三)竣工验收

第二十三条 建设项目竣工后,建设单位应向安全生产监督管理部门提出安全设施竣工验收申请。

符合第十九条规定的建设项目在申请安全设施竣工验收前,应当委托具有安全验收评价资质的单位对其安全设施进行安全验收评价并编制安全验收评价报告。在申请安全设施竣工验收时提交的材料中应有安全验收评价报告。

第二十四条 建设单位向安全生产监督管理部门提出建设项目安全设施竣工验收申请时应当具备安全生产条件并提交相应的材料。

第二十五条 安全生产监督管理部门验收建设项目的安全设施,应当自收到建设单位验收申请之日起20个工作日内,组织审查机构对其安全设施进行竣工验收。经验收合格的,以书面形式批复建设单位;不合格的,应当说明理由,并以书面形式批复。

第二十六条 安全设施未经安全生产监督管理部门验收合格的,项目主管部门或审批部门不得对建设项目进行整体验收,企业不准开工投产。

第三章 附 则

第二十七条 建设单位和安全评价单位违反本规定的,由安全生产监督管理部门依照《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国矿山安全法》、《危险化学品安全管理条例》、《河南省安全生产条例》和《安全生产违法行为行政处罚办法》的有关规定予以处罚。

第二十八条 有关部门和个人违反本规定发生生产安全事故,造成重大损失或严重后果的,按照有关规定严肃追究有关单位和责任人的责任;构成犯罪的,移交司法机关处理。

第二十九条 本规定自发布之日起施行,国家、省如有新的规定,以国家、省的规定为准

雇主责任构成要件之我见


胡文苑
文章的开始,先选取两个案例,一则发生在美国,一则则是国内的例子。先讲美国的例子:有一位货车司机路维,驾驶着一辆大型拖车在高速公路上行驶,撞上了一辆因机械故障停在路旁的客货车,结果造成两个站在车边的乘客当场身亡,一名坐在车上的乘客重伤,一年半后也不治身亡。
肇事司机路维当时经酒精测试,证明路维严重酒醉驾车。3位死者亲属聘请律师到高等法院起诉路维连带他的雇主——货运公司也一起告了。指控该公司有两点疏忽:①没有查清路维以前有酒醉驾驶记录。②轻率地将一件致命武器——大型货车交给这位酒友司机,结果夺去3位年轻人的生命。
原告律师经调查发现,被告货运公司曾在两年前因路维鲁莽驾驶把他辞退。近两年来,路维在其他地方也是多次违规,驾照屡次被吊销,包括一次因酒醉驾驶被判罪和停止驾驶的记录,但是这家货运公司没有查清路维离职后两年的驾驶记录又重新聘用了他,实属用人不当,故依据加州法律,雇主要为雇员的疏忽行为及其后果承担赔偿责任。
但是被告不吃原告这一套,案子经陪审团审理后,裁决原告得直。货运公司须赔偿780万给三位死者的父母双亲。起先,该公司还不服,打算上诉,但是经双方律师翰旋,终达成和解。总赔偿额将至480万。另外,路维的保险公司与原告达成和解,赔偿40.5万元。
另一个是近期国内的案例,2005年1月8日,浙江大学城市学院学生吴晶晶搭乘出租汽车回家,途中因口角被出租车驾驶员勾海峰杀害。吴之父母在放弃对勾海峰的刑事附带民事诉讼情况下,2月吴晶晶父母以该车车主倪德华作为出租汽车经营者,没有尽到将乘客安全送达的义务,侵害了吴晶晶的生命健康权为由,向倪德华索赔66万元。杭州中院经审理后认为:吴晶晶是在乘坐被告经营之客运车辆过程中遇害,则原告可基于吴晶晶与被告间成立的旅客运输服务合同关系,主张由被告承担违约责任;同时,造成损害后果的行为人又系被告雇员,则原告亦可以雇主对雇员致人损害承担替代赔偿责任为由,主张由被告承担侵权责任。两原告在本案中有权以雇主承担替代赔偿责任为由,选择行使侵权赔偿责任请求权。
对于本案的焦点,勾海峰对吴晶晶实施的侵权行为是否属于履行职务。对此杭州中院认为:一、无证据证明系被告授权勾海峰对吴晶晶实施了侵权行为或被告在事后对勾海峰的行为给予追认;二、勾海峰所实施的故意杀人及盗窃行为并非是一名客运车辆驾驶人员所应正常实施的驾驶服务行为,与其应当履行的职务行为不具备外在形式上的一致性;三、勾海峰对受害人所实施的侵害行为是基于其自身的犯罪故意,并无有效证据证明是基于其完成自身所负雇佣事务的主观努力或是出于履行雇佣事务过程中的客观需要所致,且与被告雇佣其的利益期待缺乏必要的客观联系,勾海峰所实施的侵权行为与其履行职务间无关联性。且勾海峰所实施的侵害行为,已为雇主自身的风险控制能力所不及,超出了被告作为客运出租车辆经营者所应负担安全保障义务的合理范围。因此,杭州中院一审认为:吴晶晶所受之损害虽系被告所雇之驾驶员勾海峰所为,但并非是勾海峰履行职务、从事被告指派的雇佣活动所致,原告在本案中主张由被告承担因其雇员致人损害所生之替代赔偿责任,依法不能成立,对其诉讼请求不予支持。
从中外两个例子的事实就可看出,雇主责任作为一种雇员执行职务行为过程中对第三人造成损害的替代责任,对于保障第三人权益,构筑社会集体安全机制有着重大的意义。但是雇主责任本身严格责任的属性,就决定了对其适用应持审慎的态度,尤其在我国目前的经济形态和社会利益博弈中。各项社会保障制度、集体安全分散机制大多不够完善,政府监管屡屡缺位。如果无限制的扩大雇主责任的范围,势必造成雇主的不安预期,不利于雇主进一步扩展其事业。对于每年新增几千万就业人口的中国来说,作为一项重要的政策目标考量,资本规模的裹足不前也是我们不愿所见。所以如何建构雇主责任的司法审判标准,统一全国雇主责任认定规则,无疑在中国现实环境中,在单位人向社会人角色转变中,在寻求社会集体安全和雇主个人利益,经济效率的平衡中,有着特殊的意义。
要建立一套完整的雇主责任认证体系。雇主责任的理论渊源是不得不加以考察的制度路径的起始点。雇主责任得以出现,得益于三个理论基础。雇主对雇员的替代责任,这个理论早期的说法是,如果雇员为了雇主的利益,而且雇员为雇主所控制,那么当无辜的第三人受到损害时,雇主要因他选择雇员的过失而承担赔偿责任。第二个理论现代替代责任的基础则是基于一种公共政策的选择,即“合理分担危险的损失”,也就是说,雇员职务行为所发生的损害赔偿实际上是雇主的一项商业成本,职务行为导致的损害,最好的办法是让雇主来承担损失,而不是让无辜的第三人来承担,因为雇主可以通过价格、费用、责任保险的方式来吸收和分摊损失,在全社会的领域内分散风险。第三个理论较有新意。该现代的理论认为,替代责任的基础不是雇主的控制和过错,而是企业的危险事故。因此,我们不应该去找寻雇主的过错,而是应该寻找他从事行业的危险性;不应该探讨雇主是否可以合理避免事故,而应该考察该企业不可避免的风险和代价。作为第一个理论的补充,有一种观点认为雇主在选择雇员时存在过失,雇主应该选择有工作能力的人为他工作,因为雇主选人上存在过错,那么他就应该为他的过错承担雇员的赔偿责任。
我国对雇主责任法律制度的规制见于《民法通则》和最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,其中《民法通则》第四十三条 规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。04年5月1日实施的最高院的人身损害赔偿司解对雇主责任作了目前为止我国现行法律中最全面的诠释。其中规定是这样的“第八条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。
属于《国家赔偿法》赔偿事由的,依照《国家赔偿法》的规定处理。
第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。
前款所称"从事雇佣活动",是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为"从事雇佣活动"。”
可见职务行为和从事雇佣活动是我们对雇主是否承担雇主责任的事实基础,那我们又怎样判断一项行为是否是职务行为或是雇佣活动呢!这里判断的规则我认为是雇主责任归责的第一层核心要件。
我们判断一项行为是否属于雇佣活动或职务行为,一定要看该行为与雇佣目的之间有没有存在一种联系,这种联系不是一般的联系,而是稳定的、规律性的、内在必然的联系,是一种充分必要的联系,即可以由甲及乙,反之亦然的联系。它的表现形式为从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,也是从事雇佣活动。这里在实务的角度中往往有雇主提出超出授权范围的抗辩,以支持不属雇主责任的诉求。在此,我们就要把握雇员从事该行为的原因力,包括前述的内在联系也可以从以下两个方面考察:①雇主对雇员从事该活动有无控制力,如果有,有没有进行过控制,这种控制可以是明示的,如规章制度,雇主的指令等。也可以是默示的,只要雇员基于合理的理由,可以预见到雇主处于此境地将会做出、或者指示他做出同样的行为即可。举个例子,护士下班后,正欲离开医院,送来一伤者,医院人手不够,该护士主动对该伤者包扎,包扎不当,引起伤者骨折,医院要对护士承担雇主责任。因为虽然该护士不在当班,但是任何一个处于当时境域的理性人都可以合理预见到院方在人手不够的情况下,将会要求该护士加班以利于抢救。②从利益归属上判断雇员的行为是否是职务行为。如果雇员基于为雇主牟利的意愿,行为客观上可以给雇主带来利益,并且这种利益是确实的,利益与成本之间,利益要大于成本,任何一个理性人处于雇主的地位将会欣然接受这一恩惠的话,雇员从事该活动,造成损害的,雇主要承担雇主责任。这里讲的一层意思就是司解中“雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的”的其中一个意味。但是值得我们注意的是雇员从事该活动所带来的利益是要确实的,不是主观的臆测。而且理性人判断利要远大于弊。吴晶晶一案在浙江高院二审中,吴父母的代理律师提出一个观点,认为勾与吴发生口角后,催促吴早点下车,因而发生扭打,故而因忿杀人。勾这样做的目的在于吴早点下车后,可以节省时间,利于他多跑几趟车,是为了车主倪德华的利益,故而杀人的行为与职务行为之间有着必然的联系,车主要承担雇主责任。我认为该论点是错误的,如果以口角进而杀人来给车主带来利益,在理论和逻辑上是不能成立的。因为口角就能叫当事人快点下车,加快车辆流转。这种判断只是主观的臆测,并没有事实的根据,况且任何一个理性人均能判断用口角进而杀人加快车辆流转给车主带来利益,与杀人或与客人口角本身给车主带来麻烦之间,何有利益之说。故勾的行为不属职务行为是很明显的。
雇员与雇主的关系从本质上来说是一种合同关系,故合同法中对损害赔偿的可预见性限制规则应该引入到雇主责任的规则体系中来,如果雇员在从事一项活动中,他从事该行为是雇主可以合理预期的,那么雇主就要为此承担责任,如果是无法预见的,就不必承当责任。总之,雇主在雇员从事的活动中可预见的范围内承担责任。还是举勾海峰与吴晶晶遇害索赔一案的例子。车主倪德华雇佣勾的目的在于勾从事正常的客运业务,勾在从事正常客运业务中,因疏忽、驾驶不当,引发的任何索赔均是在倪德华的合理预期之下的,如果发生上述的情况,车主无疑要承当雇主责任。但是对于勾在从事客运业务中杀人,那是车主无论如何也无法预计的,不在他合理预期范围内,故而法院认定“勾海峰对受害人所实施的侵害行为是基于其自身的犯罪故意,并无有效证据证明是基于其完成自身所负雇佣事务的主观努力或是出于履行雇佣事务过程中的客观需要所致,且与被告雇佣其的利益期待缺乏必要的客观联系,勾海峰所实施的侵权行为与其履行职务间无关联性。”是正确的。还有一个美国的例子,有一个农药公司,刚刚喷洒了一种新的杀虫剂,有一个员工有点不适应,头昏脑涨,还恶心,于是主管建议其回家,并问他要不要紧,能否独自回家,雇员说不要紧,自己可以搞得定。结果该雇员在独自驾车回家途中出车祸。受害者要求该雇员的公司承担雇主责任。一般来说美国的法律规定雇员在上下班途中不属于履行职务行为,雇主因此不必对雇员上下班途中发生的损害承担赔偿责任。这个规则称之为“上下班”规则。但是在农药公司一案中,原告成功的证明了雇员在出公司上车时,脑袋还是昏昏沉沉的,这点公司是明知的,故而法院以公司可以预见到职员可能会发生意外为由判决公司要承当雇主责任。
关于雇主要为选人不当承当雇主责任的观点,理论上存在一处矛盾,即选人均是发生在损害之前,因为损害发生了,故而证明是选人不当,有客观归罪的嫌疑,同样也不是同一层面的“过失”。我认为要对选人不当的过失做一归责原则的话,应考虑三个层次的问题:
首先,雇主聘用该雇员,对其从业资格有没有作该行业一般性通常的要求,如公交公司聘请公交车驾驶员,除了大客车驾驶证外,还要调查雇员的驾驶记录,有无酒醉驾驶的不良记录。因为公交车不但肩负着组织公共交通的重任,而且每天均有保障公共安全的重责。除了一般的驾驶资格外,必要的审慎义务还是要附加的。如文章开始讲起的美国货运公司对司机路维审查不严就是一例。如果雇主按照行业通行的标准雇请雇员,那我倾向与雇主在选人不当上可以免责。
雇主与客户之间就雇员的选任达成了合意,有合同的约定,那么雇主应当按照合同的约定选定雇员,否则如出现损害,雇主要承担选人不当的雇主责任,当然客户也可以以违约之诉要求雇主承担合同责任。如医疗合同,合同约定名医看病,结果是一般医生看的,造成损害的,消费者(患者)可以选择合同之诉或者以欺诈为由,要求医院损害赔偿,这里,医院作为雇主要承担雇主责任的一条理由就在于选人虽达到行业标准,但不服合合同约定。
如果雇主对社会有公开承诺,保证其雇员要达到什么样的水准,这个承诺依据诚实信用的民法原则也可以构成有效的约束对其雇佣行为产生法律拘束力。如果雇主雇佣了低于其承诺标准的人员,造成损害的,受害者在要求雇主承担雇主责任时可以将承诺作为选人不当的一条诉讼理由,要求雇主承担雇主责任。
当然合同约定和公开承诺所规定的雇员专业水平均不能低于行业通行的标准。
总之,我们在对雇主进行雇主责任的归责时,一定要对损害行为与职务行为或雇佣活动之间的因果关系做充分必要的逻辑展开。在充分保障受害人权益的同时,注意到雇主的合法利益表达,让雇主责任这一特殊的民事责任制度,在和谐社会关系,调整各种利益冲突的机制中发挥独特的作用。
(作者单位 杭州市西湖区行政执法局)
参考文献 徐爱国 《名案中的法律智慧》
余晨峰 《美国法律致胜关键——
赴美法律必读》