对仲裁员刑事责任制度的思考
——从确立枉法仲裁罪的角度探析
作者：黄月明 深圳大学
【内容摘要】枉法仲裁罪的设立在社会引起了广泛的关注和讨论，本文通过概括分析枉法仲裁入罪的利与弊，从分析仲裁的性质的基础上确定了枉法仲裁罪的设立有其必要性，进而对仲裁员刑事责任制度的完善提出自己的建议，以期趋利避害，使枉法仲裁罪发挥其应有的积极作用，促进我国仲裁业的发展。
【关键词】 枉法仲裁罪 仲裁员刑事责任 仲裁性质 必要性 制度完善
前言
第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二此会议于2006年6月29日通过并公布实施的《刑法修正案（六）》第二十条增设了枉法仲裁罪，即“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决情况严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”并使其成为刑法第三百九十九条之一，与司法工作人员的徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪并列。此规定不仅是开我国仲裁史之先河，而且是世界仲裁史上的创世之举。从《刑法修正案（六）》实施以来，枉法仲裁是否应该入罪、仲裁员责任刑事化究竟是利还是弊的话题引起了社会的广泛关注，可谓众说纷纭、褒贬不一。笔者认为，目前我国《刑法修正案》对仲裁员枉法裁决的刑事责任存在诸多模糊之处，因而对仲裁员刑事责任的探析，就显得颇具必要性。
一．枉法仲裁罪之反对说
被称为“悬在仲裁员头上的达摩克利斯之剑”的枉法仲裁罪，即使在设立之后，仲裁界人士仍然对其进行了持续而深刻的批判，他们列举的枉法仲裁罪的弊端主要包括以下几个方面：
（一）枉法仲裁罪的内容不明确，随意操作性较大
《刑法修正案（六）》中规定的枉法仲裁罪的构成要件是“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的”，这样规定存在一定的模糊性，容易导致枉法仲裁罪在操作过程中随意性加大，从而被滥用，损害仲裁员和当事人的合法权益。
1.枉法仲裁罪的主体不确定，承担仲裁职责的人员难以界定。有学者认为，枉法仲裁罪只适用于民商事仲裁，也即1994年《仲裁法》所调整的仲裁。[1]而较为权威的解释则认为，修正案将犯罪主体规定为“依法承担仲裁职责的人员”，是指依据法律、行政法规和部门规章的规定承担仲裁职责的人员，不仅包括依据仲裁法的规定，在独立于行政机关、与行政机关没有隶属关系的仲裁委员会对民商事争议承担仲裁职责的人员，而且包括依据劳动法、公务员法、体育法、著作权法、企业劳动争议处理条例等规定，在有政府行政主管部门代表参加的仲裁机构中对法律、行政法规、部门规章规定的特殊争议承担仲裁职责的人员。[2]但这样的解释仍存在模糊性，即尚未解释何为“仲裁职责”。根据《仲裁法》的规定，仲裁员几乎是兼职的，并非仲裁机构的专职人员，仲裁机构又是民间组织，独立于行政机关，仲裁庭也独立于仲裁机构而独立对案件进行仲裁；而仲裁委员会主任或秘书仅有权就案件程序问题作出决定，专家咨询委员会可以就仲裁庭提请的复杂疑难案件发表意见，但此意见不对仲裁庭产生约束力，以上这些人员的行为，是否都属于“仲裁职责”缺乏明确的法律范畴，[3]因此无法判定这些人员是否符合枉法仲裁罪的犯罪主体要求，后果是仲裁人员人心惶惶，影响仲裁工作的顺利进行。
2.枉法仲裁罪的主观方面无疑只能是故意的心理状态，即要求枉法裁决是在明知案件的事实情况与法律规定的前提下故意作出的不实判断，过失不构成本罪。但是，在对犯罪目的与犯罪动机没有特殊要求的仲裁语境中，如何认定故意则是需要探究的难题。仲裁员进行仲裁的自由裁量权主要体现在事实认定和法律适用上，在事实认定方面，有可能缘于仲裁员自身的业务素质或者当事人的原因未能查清争议案件，由此作出有悖于事实的裁决；在法律适用方面，有可能缘于仲裁员法律素养与断案技巧不足而导致适用法律的偏差。那么，这些事实认定与法律适用上的偏差，是否属于枉法仲裁罪的主观故意又需要进一步的辨析，这就大大增加了枉法仲裁罪被滥用的风险。
3.枉法仲裁罪的客观方面的规定不符合仲裁的要义与原则。“违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的”以及“情节特别严重的”是枉法仲裁罪的犯罪客观方面要件，但对于在仲裁过程中，如何认定“违背事实与法律”、“枉法”以及“情节严重”并没有一个科学、客观的考量标准。例如在友好仲裁中，经当事人授权同意后，仲裁庭可以不依严格的法律规定进行仲裁，仲裁员作为友好公断人处理案件或者仲裁员以公平善良原则处理案件。友好仲裁中确定公平合理原则的商人习惯法，其核心内容也尚未在世界范围内活动普遍接受。[4]那么，在友好仲裁中仲裁庭依据商人习惯法作出裁决，此种不适用严格的法律规则的做法，是否构成“违背事实和法律”或者“枉法”？再说，“情节严重”与“情节特别严重”如何定义并如何区分，给当事人造成多大程度的物质损害方能构成情节严重，还是损害了仲裁的声誉才能构成情节严重，而当事人承受的精神损害能否作为情节严重的因素之一？
(二)仲裁员的法律责任
在理论与实践中，各国的仲裁法律在仲裁员责任制度的规定上存在着很大差异。英国1996年修改的《仲裁法》规定：“仲裁员无须为其在执行仲裁职责或宣称执行仲裁员职责中的作为或不作为行为承担责任。”在德国，“仲裁员可享有部分的法律免责，有关程序错误的责任不在免责范围内，基于过失产生的所有合同责任和侵权责任，仲裁员都可以经与当事人协商在仲裁合同中予以免除”[5]日本、瑞士等国家也规定了仲裁员要承担有限的仲裁责任。奥地利《民事诉讼法》第584条规定：“仲裁员在接受任职后不在规定的期限内作出裁决的，应对当事人遭受的损失负责。” 秘鲁《民事诉讼法》第577条规定：“仲裁员在接受任职后不在规定的期限内作出裁决的，应对当事人遭受的损失负责。”这是有关全面承担责任的规定。
从上述各国法律规定可以看出，英美法系国家的法律一般规定仲裁员豁免责任，而大陆法系国家的法律规定仲裁员应承担全面或有限的责任，但责任都仅限于民事责任，如赔偿当事人的损失，未涉及枉法仲裁罪等刑事责任，实践中也没有仲裁员承担刑事责任的案例。这是因为仲裁作为解决民商事纠纷的一条重要途径，具有诉讼不可比拟的优势，各国为促进仲裁的发展，仲裁立法的趋势是尊重当事人意思自治，放宽司法监督，保持仲裁独立，为仲裁的发展创造一个宽松的环境。因此在我国仲裁环境尚不完善，仲裁制度发展的关键时期，对于仲裁制度的调整和规范必须慎重，尤其是在刑法的层面。
(三)仲裁的特点为其在市场经济中参与优胜劣汰提供有利位置
仲裁是当事人让渡给仲裁员的一种处分权，他完全取决于当事人双方的自愿选择，而且这种选择是不受地域限制的。仲裁裁决的监督与其依赖于司法审查．不如依赖于市场规则。”当事人主导整个仲裁程序，可以选择仲裁方式、仲裁机构、仲裁规则、仲裁员、仲裁机构之间的竞争市场化了。质量次、信用差、信誉恶劣的仲裁机构会在市场竞争中被淘汰出局。保密性是仲裁的重要特点和优势，这对商人来说尤其重要，也是他们愿意选择仲裁这种方式解决纠纷的重要原因之一。枉法仲裁罪设立后，国家权力机关容易过多的介入市场调节的范围，仲裁的保密性荡然无存，当事人选择仲裁的初衷也就无法实现，因此完全没有必要以刑法加以规制。
(四)枉法仲裁罪给我国仲裁业的发展带来负面影响
有学者担心枉法仲裁罪的确立将会对我国的仲裁业产生一系列的负面影响，如仲裁秩序将会受到干扰，一裁终局的仲裁原则将会受到冲击，仲裁事业的发展将会受到严重阻碍。面对我国法治、仲裁环境尚不完善等因素，枉法仲裁罪可能导致仲裁人员面临如律师伪证罪那样难以预测的法律风险。[6]追究枉法仲裁罪过程中公、检、法机关对仲裁案件的全面审查．事实上就有悖于一裁终局的原则。仲裁的不稳定性将影响境外当事人选择仲裁的自愿性，以严刑峻法对仲裁这种民间活动进行如此严格的管制和束缚，无疑将对我国仲裁业的发展带来不容小觑的负面影响。
二．枉法仲裁罪之赞成说
枉法仲裁既然能够入罪，就说明其存在具有某些合理性，该罪的确立拥有相当的支持者和响应者，他们的理由也不可忽视。
(一)仲裁活动是一种准司法活动
首先，从仲裁程序的公正性视角将仲裁看作准司法活动。仲裁是决定当事人权利义务的一种争议解决机制，虽然采用了非官方的形式，但是和诉讼一样，它的精髓在于要求仲裁员不偏不倚，依法裁判。法律规定，仲裁应当以事实为依据，依法独立公正作出裁决。失去公正，仲裁就没有了灵魂，仲裁的价值也无法实现。仲裁人员从身份上讲虽然有别于司法工作人员，但其仲裁活动是依据法律规定进行的、决定当事人权利义务的准司法活动，并受到国家强制力保障。其次，从仲裁裁决的法律效力视角将仲裁定位于准司法活动。[7]该观点认为，仲裁裁决实际上和法院的裁判具有同等的法律效力，《仲裁法》规定：“裁决书自作出之日起发生法律效力。”并且“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”从这一特点看，虽然仲裁人员不是司法人员，但其实际上行使了国家授权的一部分司法权力。在此意义上，仲裁人员所从事的仲裁活动可以说是一种准司法活动。因此，就对当事人而言，仲裁人员的枉法仲裁与司法工作人员的枉法裁判所造成的实质损害并无实质的区别，就应该同样用刑法加以规制。
(二)枉法仲裁的社会危害性需要刑法的规制
仲裁作为一种诉讼外解决纠纷的重要途径，曾一度被认为是一方净土，但是当前社会不良之风盛行，仲裁环境不完善，仲裁制度不健全，仲裁活动中也出现了徇私枉法，危害当事人利益，损害仲裁公正性的情形。而仲裁法并没有关于该种情况下仲裁人员应承担什么样的法律责任的具体明确的规定。赞成说认为枉法仲裁对社会的危害性之大，已不是普通的民事赔偿责任和简单的行政处理所能解决的，只有用刑法加以规制，才能起到威慑作用，维护仲裁的公信力。
(三)枉法仲裁罪不会有损于一裁终局的原则
立法者认为对于仲裁裁决将来可能要接受司法的实体审查，颠覆当前对民商事争议的一裁终局制度，使裁决书处于不稳定和不可执行状态的担心是多余的。因为我国现行法律规定和实际做法也并没有排除当事人对不公正仲裁裁决有向法院申请撤销和不予执行的权利，并赋予法院对仲裁裁决的审查权，事实证明这种审查权并没有妨碍仲裁的一裁终局制；同时我国法律并没有规定仲裁裁决必须经法院审查后才能生效。仲裁裁决一经作出即发生法律效力，其执行受到国家强制力的保障，枉法仲裁罪同样不会损害一裁终局的原则。
三．规定仲裁员刑事责任的必要性
（一）仲裁的两分性质为设立枉法仲裁罪奠定基础
尽管枉法仲裁罪的利弊之争沸沸扬扬，但是笔者认为，利或弊并不是问题的核心所在。关于设立枉法仲裁罪的争议，最核心的问题应该在仲裁的性质上：如果仲裁是契约型的，那么作为契约的一方，仲裁员或仲裁机构人员仅需要承担民事责任；如果仲裁是司法性的，那么仲裁员或仲裁机构人员就应该像法官一样，在一定情况下承担刑事责任。
那么，应该如何来分析仲裁的性质呢？
关于仲裁的性质，《仲裁法》中并没有明确的规定。但不可否认的是，仲裁的性质是整个仲裁制度的基础，对仲裁性质的界定是否清楚，直接影响到仲裁法律制度的构建与完善。关于仲裁的性质，主要有四种理论说法：契约说、司法权说、混合说、自治说。很多学者都赞同混合说，即认为仲裁既具有契约性又具有司法性。[8]笔者认为，混合说是比较合理的，但是该种说法只是比较准确地对仲裁性质作了一定的概括，在很大程度上仍然是不明确的，也无益于解决实际问题。因为，一个“仲裁既具有契约性又具有司法性”或“仲裁是一种准司法的争端解决方式”的结论，对于解决具体问题是没有什么帮助的。[9]例如，仲裁具有契约性，那么它属于何种契约？契约性和司法性之间有什么关系？哪些问题需要主要考虑契约性，哪些问题又需要主要考虑司法性？
最初的仲裁仅具有契约性，到19世纪初左右，各国将仲裁纳入其法制轨道，法律监督仲裁并保证其执行，这就使仲裁具有了司法性，如今的仲裁无疑分享了部分原属于诉讼的司法权。[10]有学者指出，仲裁实质上是解决民商事争议的一项合同上的制度，仲裁制度最根本的属性在于当事人意思自治。[11]
因此，契约性是仲裁的基本特性，司法性是仲裁的重要的衍生特性，在法律没有正式承认仲裁以前，仲裁依靠其契约性就已经成其为仲裁。仲裁是一种受到国家司法体制支持的平等民事主体之间的法律服务行为。仲裁员运用法律知识为当事人解决争端的过程，实际上就是当事人依合同享受法律服务的过程。仲裁员出具一份裁决书与律师出具一份法律意见书并没有实质的不同，但仲裁与一般法律服务的区别在于，其服务内容是解决争端而非咨询或代理，且当事人通过仲裁员的服务行使其程序上的处分权。 [12]
但笔者认为，契约性虽然是仲裁的基础，但这并不意味着司法性就必然位于从属地位。在当今司法性主导仲裁活动的情况并不少见，可以说，正式因为司法性的衍生使得仲裁从各种诉讼外争端解决方式中脱颖而出，奠定了仲裁如今的重要地位。想要对仲裁的契约性和司法性进行全面的理解，就必须对仲裁关系做具体分析。
仲裁关系可以分为内部关系与外部关系，内部关系是指纯属于仲裁参加人之间的关系，涉及从订立仲裁协议到作出仲裁裁决的一系列过程，而外部关系是指仲裁参加人与其他有关主体之间的关系，主要涉及仲裁参加人与法院和第三人的关系。[13]仲裁的内部关系涉及到仲裁形式、仲裁规则、法律适用、审理、仲裁裁决等方面的问题，主要体现了其契约性；仲裁的外部关系主要包括了法律对仲裁的监督、对裁决的承认与执行、仲裁与第三人的关系等等，体现了其司法性。在解决具体问题的时候，可以从仲裁的内部关系与外部关系的区别入手：如果某个问题被识别为内部关系问题，那么就应该着重考虑其契约性；如果被识别为外部关系问题，就应该着重考虑其司法性。[14] 因此，在对有关仲裁责任的问题进行分析时，不难发现：仲裁员的责任实际上是对仲裁的司法监督的一部分，仲裁员承担责任时不仅仅是对当事人负责，同时还可能要进入司法程序进行追责，这说明了仲裁责任属于仲裁的外部关系，需要从司法性来考量，仲裁员应该承担类似于法官的责任，包括在一定情况下承担刑事责任。
（二）设立枉法仲裁罪是中国社会文化的必然要求
在以自给自足的自然经济为主体的农业社会，人们的生活就局限在家庭这一基本单位中，家庭内部的血缘关系是最基本的社会关系，这样社会成员间形形色色的关系只不过就是以血缘为纽带的家庭关系的翻版或者延伸，这就是典型的社会关系的亲情泛化，这就使得各种社会争议的解决过程中容易被这种“亲情化”所渗透。而在中国这种传统观念根深蒂固的国家，“私人关系”、“血缘亲情”对各种社会关系和社会活动的影响和侵袭更是非常普遍的。事实上，一旦人情关系介入问题或争端的解决过程，人们便不得不受到两方面的制约，一方面是制度层面的约束，即要符合社会关系的规定性；[15]另一方面则要顾及亲情、友情、面子之类的人情规则。具体到仲裁活动中，就是指仲裁员在作出裁决的过程中往往要经过一番事实与人情的权衡。
仲裁员由于身份的多样化，在仲裁活动中更加不容易摆脱人情的干扰，通常仲裁员与当事人的关系可能远比法官与当事人的关系来得复杂，仲裁员有的是大学的教授，有的是律师商界人士，因而可能会发生仲裁员与其学生、仲裁员与其下级、仲裁员与其同业竞争者出现在同一案件中的情形，对于这种情形仲裁制度也无法避免。在情与理的双重价值面前，人们常常会倒向“情”一边，因为人们很难经受得住像“铁石心肠”、“冷血”之类的口水潮。在这样的情况下，无法只是依靠追究民事责任来使得仲裁员秉持一颗公正的心来作出裁决，必须通过刑事法律的规定来给予仲裁员以威慑，促使其以公平、公正的态度来处理争议，作出决定。
（三）设立仲裁员刑事责任并不违背仲裁的价值取向
仲裁相对于诉讼来说，优点在于简便，快捷和一裁终局，但设立枉法仲裁罪后，人们担心让司法过多的介入仲裁，会使仲裁长期处于不确定的状态，这样仲裁的独特优点就无从体现。
其实从仲裁的价值取向上看，仲裁的快速和终局性不是绝对的，尽管终局性被认为是仲裁优于诉讼的优点，也带来了速度和费用的节约，但终局性和速是要付出也有代价的。只有在以下两个假设正确的前提下，终局性才具有普遍积极意义。第一，仲裁员永远不犯错误，那么终局性将始终是个优点，但目前为止没有人敢下此断言；第二，仲裁中的利益非常少，以至于任何错误都是可以容忍的，或者对速度和终局性的渴望超过了错误所带来的危险。[16]因此速度和终局性确是优点，但只有在胜诉时才有意义，如果仲裁发生了基本错误，速度和终局性便不再是优点。
笔者认为，当事人自愿选择仲裁解决纠纷，实际上是放弃了向法
绍兴市区古树名木保护管理办法
浙江省绍兴市人民政府
绍兴市区古树名木保护管理办法
市政府令〔2006〕76号
现发布《绍兴市区古树名木保护管理办法》，自发布之日起施行。
市 长
二OO六年五月十五日
绍兴市区古树名木保护管理办法
第一条 为加强对古树名木的保护管理，根据《城市绿化条例》、《城市古树名木保护管理办法》和《浙江省城市绿化管理办法》等有关规定，结合绍兴市区实际，制定本办法。
第二条 本办法所称古树，是指树龄在一百年以上的树木。
本办法所称名木，是指特别稀有的以及具有历史价值和纪念意义及重要科研价值的树木。
第三条 本办法适用于绍兴市城市规划区和风景名胜区内古树名木的保护管理。
第四条 古树名木分为一级和二级。
凡树龄在300年以上，或者特别珍贵稀有，具有重要历史价值和纪念意义、重要科研价值的古树名木，为一级古树名木；其余为二级古树名木。
第五条 市城市园林绿化行政主管部门负责古树名木的保护管理工作。
绍兴经济开发区、袍江工业区、镜湖新区管委会负责做好本区域内古树名木保护管理的具体工作。
规划、公安、林业等有关部门应按各自职责做好古树名木的保护管理工作。
第六条 市城市园林绿化行政主管部门应对古树名木进行调查，并按照下列规定进行鉴定和确认：
（一）一级古树名木，由市城市园林绿化行政主管部门组织鉴定，经市人民政府审定后报省人民政府确认，并报国务院建设行政主管部门备案；
（二）二级古树名木，由市城市园林绿化行政主管部门组织鉴定，经市人民政府确认，并报省建设行政主管部门备案。
经确认的古树名木由市城市园林绿化行政主管部门统一进行编号、登记、建立档案，制作保护牌。保护牌应标明中文名称、学名、科名、树龄、保护级别、编号等内容。
任何单位和个人不得擅自移动或者破坏古树名木保护牌。
第七条 古树名木保护管理工作实行专业养护部门保护管理和单位、个人保护管理相结合的原则。
生长在园林绿化管理部门管理的公园绿地、生产绿地、防护绿地的古树名木，由园林绿化专业养护管理部门保护管理；
生长在铁路、公路、河道用地范围内产权归属铁路、公路、河道管理部门的古树名木，由铁路、公路、河道管理部门保护管理；
生长在风景名胜区内的古树名木，由风景名胜区管理部门保护管理。
散生在各单位、社区管界内及个人庭院中的古树名木，由所在单位、社区（物业管理公司）和个人保护管理。
第八条 市城市园林绿化行政主管部门应当按实际情况制定古树名木养护、管理方案，并与养护责任单位或责任人签订养护责任书。
变更古树名木养护责任单位或者责任人的，应当向市城市园林绿化行政主管部门办理养护责任变更手续。
鼓励单位和个人以捐资、认养形式参与古树名木的保护管理。
第九条 古树名木养护责任单位或者责任人应当按照市城市园林绿化行政主管部门规定的养护管理措施实施保护管理。
遇台风、严重旱涝和其它自然灾害时，养护责任单位或者责任人应当及时采取保护措施。
古树名木受到损害或者长势衰弱，养护责任单位或责任人应当以书面形式立即报告市城市园林绿化行政主管部门，由市城市园林绿化行政主管部门组织治理复壮。
对已死亡的古树名木，应当经市城市园林绿化行政主管部门确认，查明原因，明确责任并予以注销登记后，方可进行处理，并按程序逐级上报备案。
第十条 古树名木的养护管理费用由古树名木养护责任单位或者责任人承担。
承担养护管理费用确有困难的古树名木养护责任单位或者责任人，可以向市城市园林绿化行政主管部门申请养护补助经费。
市人民政府每年从城市维护经费中划出一定比例的专项资金用于城市古树名木的保护管理。
抢救、复壮古树名木的费用，市城市园林绿化行政主管部门可适当给予补贴。
第十一条 市城市园林绿化行政主管部门应当加强对城市古树名木的监督管理和技术指导。同时，积极组织开展对古树名木的科学研究，并实行定期检查。
第十二条 集体或个人所有的古树名木，未经市城市园林绿化行政主管部门审核和市人民政府批准，不得进行买卖、转让，捐献给国家的，办理相关手续，给予适当奖励。
第十三条 任何单位和个人不得以任何理由、任何方式砍伐和擅自移植古树名木。
因特殊需要，确需移植二级古树名木的，应当经市城市园林绿化行政主管部门审查同意后，报省建设行政主管部门批准；移植一级古树名木的，应经省建设行政主管部门审核，报省人民政府批准。
移植所需费用，由移植单位承担。
第十四条 严禁下列损害古树名木的行为：
（一）在树上刻划、张贴或者悬挂物品；
（二）在施工等作业时借树木作为支撑物或者固定物；
（三）攀树、折枝、挖根、摘采果实种子或者剥损树枝、树干、树皮；
（四）距树冠垂直投影5米的范围内堆放物料、挖坑取土、兴建临时设施建筑、倾倒有害污水、污物垃圾，动用明火或者排放烟气；
（五）其他严重损害古树名木的行为。
第十五条 新建、改建、扩建的建设工程影响古树名木生长的，建设单位必须提出避让和保护措施。规划行政部门在办理有关手续时，须征得市城市园林绿化行政主管部门的同意，并报市人民政府批准。
第十六条 生产、生活设施等产生的废水、废气、废渣等危害古树名木生长的，有关单位和个人必须按照市城市园林绿化行政主管部门和环境保护部门的要求，在限期内采取措施，清除危害。
第十七条 违反古树名木保护管理规定的，由有关行政主管部门依法进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十八条 国家工作人员在古树名木保护管理工作中玩忽职守，致使古树名木损伤或者死亡的，由有关部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十九条 本办法自发布之日起施行。
